超出法定退休年齡勞動者用工關系法律問題探析

摘要：就超齡勞動者用工關系法律性質的界定，勞動法等相關法律法規均未對沒有享受養老保險待遇的超齡勞動者的用工關系作出規定，理論界存在爭議。法律規范的缺失導致在司法實踐中對很多相似的案例作出了不同甚至矛盾的司法認定。我國應借鑒國際立法經驗，將超齡勞動者的用工關系界定為特殊勞動關系，并修改相關法律，確認超齡勞動者的勞動主體資格，規定超齡勞動者之勞動權益，建立彈性退休等制度，以切實保護超齡勞動者的合法利益，從而通過立法解決目前的困境。

關鍵詞：超齡勞動者;勞動關系;立法建議

中圖分類號：D922.52 文獻標識碼：A 文章編號：CN61-1487-（2020）10-0114-03

隨著人口老齡化時代的到來，超出法定退休年齡勞動者（以下簡稱“超齡勞動者”）逐漸成為就業主力軍中重要的一部分，超齡勞動者與用人單位發生的糾紛也越來越多。但我國目前既沒有關于勞動者、勞動關系的法定概念，也沒有法定判斷標準，更沒有關于超齡勞動者之用工關系性質的法定判斷標準，由于法律規范的缺失， 對于此類糾紛各地處理的結果不盡相同，甚至矛盾。

一、超齡勞動者用工關系立法現狀及司法實踐中存在的問題

勞動合同法及其實施條例規定勞動合同在勞動者享有養老保險待遇時應終止，而社會保險法規定勞動者雖達到了法定退休年齡卻不一定能夠享受養老保險待遇。這就在法律規范層面就產生了矛盾，即沒有享受養老保險待遇的勞動者但其已達到了法定退休年齡，在施此情形下其勞動合同是繼續有效還是終止？用人單位與此勞動者的關系是勞動關系還是勞務關系？《勞動法》等相關法律法規均未對此作出規定。

山東省高級人民法院曾就超齡勞動者的用工關系是否可以認定為勞動關系以及是否可以適用工傷問題向最高人民法院請示，2010 年 3 月 17 日，最高人民法院行政庭回復允許適用《工傷保險條例》，但沒有就是否可以認定為勞動關系作出答復。①2010 年 9 月 13 日，最高人民法院在司法解釋中規定，勞動者已享有了養老保險待遇或者已依法辦理了退休手續且已經領取退休金，此類用工按勞務關系處理。但對于還未享有養老保險待遇或者還未領取退休金但已達到法定退休年齡的勞動者的用工關系，仍沒有規定能否按勞動關系處理。②就《工傷保險條例》的執行問題，人力資源社會保障部于 2016 年 3 月 28 日頒布了若干問題的意見（二），③規定對于那些還未辦理退休或者還未享受養老保險待遇， 但已到了或超過了法定退休年齡，繼續在原用人單位工作，在工作期間受到事故傷害或患職業病的勞動者，由用人單位承擔其工傷保險責任。但 2019 年 7 月 24 日， 人力資源社會保障部在對十三屆全國人大二次會議第6979 號建議的答復中述到“……我部《關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見（二）》明確，符合一定情形的超齡勞動者，由用人單位承擔工傷保險責任，但未明確超齡勞動者和用人單位存在勞動關系。”

由此可見相關法律、最高人民法院的司法解釋、人力資源社會保障部的意見和答復都未解決當前存在的超齡勞動者與用人單位之間的用工法律關系的界定問題。正是由于這種法律規范的缺失，使得在各地司法實踐中，對超齡勞動者用工關系的認定不盡相同，甚至矛盾。

司法實踐中，就超齡勞動者用工關系法律性質的認定主要有兩種情形，一種是將享受養老保險待遇的認定為勞務關系;另一種是對于未享受養老保險待遇的，有的將其認定為勞務關系，有的將其認定為勞動關系，還有的將其認定為其他關系。例如廣東省高級人民法院規定按勞務關系處理，而不論勞動者是否已經享受基本養老保險待遇或者是否已經領取退休金。④上海市高級人民法院《民事法律適用問答（2012 年第 1 期）》規定是具體情況具體分析。對于尚沒有辦理退休手續、用人單位繼續留用、用人單位也沒有與勞動者解除勞動關系的，認定為勞動關系;對于因社會保險繳費年限沒有達到法定年限而沒有享受養老保險待遇，用人單位與其解除勞動關系，在只要勞動者補繳社保費就能夠享受養老保險待遇的，勞動者與再次就業的用人單位發生爭議，認定為勞務關系;江蘇省高級人民法院（2017）蘇行申 1533 號裁定認為，勞動法沒有禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的勞動者。此類勞動者屬于《勞動法》的調整對象，與用人單位之間成立勞動關系;浙江省高級人民法院（2017）浙行終 797 號裁定認為，用人單位與超齡勞動者之間的聘用合同實質上就是勞動合同，不能因為合同名稱的不同就將其排除在勞動法規范之外。

上述司法實踐中的混亂現象亟需通過相關立法予以解決。

二、超齡勞動者用工法律關系性質的界定

就超齡勞動者與用人單位之間的用工法律關系性質的界定，目前主要有四種理論學說。

第一種學說認為構成勞動關系，[1] 認為法律并沒有規定禁止超齡勞動者成為勞動關系中的勞動者主體，法律沒有禁止即可為。第二種學說認為構成勞務關系，認為超齡勞動者與用人單位之間用工法律關系應界定為勞務關系，由民法來調整。第三種學說認為構成特殊的勞動關系，[2] 此學說既肯定了屬于勞動關系，同時又認為這種勞動關系具有特殊性，主張勞動基準待遇適用《勞動法》，以外的適用《民法》。第四種學說認為構成非法用工，[3] 認為超齡勞動者參加勞動是違法的，如同童工一樣，應予以禁止。上述四種學說雖是目前主流觀點，但還都沒有被立法所采納。

筆者認為超齡勞動者用工法律關系應界定為特殊勞動關系，其原則上受《勞動法》調整，非屬勞動法調整的部分由《民法》調整。

（一）超齡勞動者用工法律關系屬于勞動關系范疇

超齡勞動者用工法律關系從本質上講屬于勞動關系，理由有以下兩點：

一是超齡勞動者具備勞動者的主體資格。“只要一個人具備勞動權利能力和勞動行為能力，就認為其具備主體資格”[4]67，超齡勞動者具備勞動者的主體資格。公民的勞動權利是一項憲法權利，超齡勞動者是公民，其同樣享有勞動權利，并且也沒有法律對之進行限制。隨著社會的發展，勞動者接受教育的年限越來越長，三十多歲才完成學業正式就業的也越來越多，如果讓其五十歲就失去勞動權利，就是人才的浪費、智力的浪費。我國法律僅對不滿十六周歲的人參加工作作了禁止性規定，而沒有任何法律對超齡勞動者參加工作作出禁止性規定。

二是用人單位與超齡勞動者之間的關系符合勞動關系的認定標準。究竟何為勞動關系以及勞動關系的標準法律并沒有規定。勞動部發布的關于勞動關系的指導意見提出了判斷標準，⑤這是目前僅有的權威的規范性標準，其規定成立勞動關系判斷標準為：用人單位要有用工資格，勞動者按時完成用人單位分配的工作并有權得到勞動報酬，勞動者履職期間服從于用人單位的管理，勞動者的具體工作任務系用人單位本身的業務。此指導意見中也沒有針對勞動者的年齡作出任何限制，超齡勞動者用工關系完全符合上述指導意見中勞動關系的認定標準。上述判斷標準是判斷勞動關系的外在標準，理論界認為勞動關系最本質的內在標準是從屬性，從屬性權分為人格從屬性和經濟從屬性。前者是指勞動者在工作上不具有獨立的人格，必須服從于用人單位的安排和意志; 后者是指勞動者的工作任務屬于用人單位的業務，用人單位應為勞動者提供工作環境、工作工具等，并向勞動者支付勞動報酬，勞動成果歸用人單位享有，風險由用人單位承擔。以此內在標準衡量，超齡勞動者用工關系也完全符合理論界關于勞動關系認定的內在標準。

（二）超齡勞動者用工法律關系是特殊的勞動關系

由于超齡勞動者在是否能夠繼續辦理社會保險等方面存在有特殊性，故超齡勞動者用工關系與一般勞動關系存在有一定的差異，不能將二者等同，可以參考已在勞動法中將非全日制用工界定為一種特殊用工形式的立法先例，將超齡勞動者用工關系界定為特殊勞動關系，同時適用勞動法和民法。就超齡勞動者的工傷待遇、勞動報酬等勞動基準待遇由勞動法進行調整，對于非基準待遇則由超齡勞動者與用人單位進行合意約定，由民法進行調整。

確立特殊勞動關系，可避免出現非此即彼的局面，這種折衷立場可以最大限度地保護超齡勞動者的權益。在地方立法上也已經出現了此類規定，江蘇省勞動仲裁委的會議紀要規定用人單位與勞動者之間的關系符合勞動關系的界定標準，就認定為特殊勞動關系，就休息休假、工資報酬、工傷保險待遇勞動基準待遇，超齡勞動者可以享受，其他待遇則不享受。⑥上海市勞動保障局界定為新型勞動關系，規定此類勞動者只適用勞動報酬、工作時間等基準待遇，其他待遇則由雙方約定。⑦

三、超齡勞動者勞動權益分析

超齡勞動者與用人單位所形成的勞動關系是一種特殊勞動關系，超齡勞動者所享受的勞動權益也具有一定的特殊性。

（一）關于勞動基準待遇問題

勞動基準待遇是勞動者所享有的諸如勞動保護、工傷待遇、勞動報酬等最低勞動待遇，是用人單位應向勞動者提供的強制性最低勞動待遇標準。超齡勞動者應當享有勞動基準待遇，但鑒于超齡勞動者與用人單位之間形成的是特殊勞動關系，超齡勞動者的勞動待遇也應與一般的適齡勞動者的勞動待遇有所區別，從公平角度考慮超齡勞動者應享受部分勞動基準待遇。可以規定其在休假待遇、工傷保險、用工安全等勞動基準待遇方面享受與一般勞動關系一樣的強制性待遇;對于其他勞動基準待遇及非基準待遇由超齡勞動者與用人單位進行合意約定，由民法調整。如此既可以貫徹適度傾斜保護勞動者原則，又可解決用人單位心理上的不平衡，兼顧超齡勞動者和用人單位雙方的利益。如果將超齡勞動者與適齡勞動者的的勞動待遇等同對待，那么退休制度就失去其意義，也會出現用人單位不愿雇用超齡勞動者的現象，使超齡勞動者繼續工作的機會減少，從而與設定此項制度的初衷背道而馳。

（二）關于社會保險問題

沒有享受養老保險待遇和醫療保險待遇者在超齡勞動者中占有較大比例，這部分勞動者沒有社會保險的保障，隨著年齡的增長，生活會越來越困難，加強對這部分勞動者的保護很有必要。可規定超齡勞動者享有是否繼續繳納養老保險費和醫療保險費的選擇權，如果超齡勞動者選擇繳納則用人單位仍負有按比例為超齡勞動者繳納養老保險費、基本醫療保險費的義務，直到超齡勞動者退出勞動崗位或享受養老保險待遇。對于工傷保險則超齡勞動者應與適齡勞動者享有相同的待遇。養老保險、醫療保險、工傷保險之外的其他社會保險則由超齡勞動者與用人單位合意約定。

（三）關于經濟補償金問題

既然超齡勞動者與用人單位之間形成的是勞動關系，從保護處于弱勢地位的超齡勞動者的利益出發，那么只要不是由于超齡勞動者的原因而解除勞動關系的，用人單位就應向超齡勞動者支付經濟補償金。

四、立法建議

（一）通過立法確認超齡勞動者之勞動主體資格

通過修改勞動法，建立特殊勞動關系制度，確認超齡勞動者的勞動主體資格。規定達到法定退休年齡的超齡勞動者并不當然的喪失勞動主體資格，但鑒于超齡勞動者的特殊性，應將用人單位與超齡勞動者間的關系界定為特殊勞動關系。

就超齡勞動者的退休金與新的勞動報酬的重疊問題，可以參考美英等發達國家的做法，通過按比例適當減少養老金金額來解決。[5]192

（二）通過立法規定超齡勞動者之勞動權益

可吸收總結江蘇省和上海市的經驗做法，在勞動合同法第五章特別規定中增加超齡勞動者勞動權益的規定，明確超齡勞動者享有工傷待遇、勞動報酬等勞動基準待遇，對于其他勞動待遇可以由雙方另外合意約定。同時增加超齡勞動者養老保險、基本醫療保險方面的規定， 可規定超齡勞動者享有是否繼續繳納養老保險費和醫療保險費的選擇權，如果超齡勞動者選擇繳納則用人單位仍負有按比例為超齡勞動者繳納養老保險費、基本醫療保險費的義務，直到超齡勞動者退出勞動崗位或者享受養老保險待遇。對于工傷保險則規定超齡勞動者應與適齡勞動者享有同等的待遇。養老保險、醫療保險、工傷保險之外的其他社會保險則由超齡勞動者與用人單位合意約定。

（三）通過立法建立彈性退休制度

要從根本上解決超齡勞動者所面臨的在勞動待遇等方面的問題，僅確認超齡勞動者享有勞動者主體資格，明確其享有相應的勞動權益還是不夠的，應改革當前的強制退休制度，將強制退休制度改為彈性退休制度。[6]71 我國目前的強制性退休年齡已不符合現實狀況，很多人在三十多歲才完成學業正式就業，等到工作經驗成熟、運用所學知識真正發揮作用時卻到了退體年齡，這是一種人才的浪費。因此改革現有的強制性“一刀切”的退休制度，建立更為靈活的彈性退休制度已為迫切，可賦予勞動者選擇權，在其達到退休年齡后，有權選擇提前退休或延后退休。建立這種柔性退休年齡標準，既有利于人才資源的利用，又可以減輕日益增大的養老金支付壓力。

注 釋 ：

①參見 2010 年最高人民法院行政庭《關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡，應否適用《工傷保險條例》的答復》（2010）行他字第 10 號。

②參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條。

③參見人力資源社會保障部《關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）》第二條。

④參見廣東省高級人民法院《關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第十一條。

⑤參見 2005 年勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第 1 條。

⑥參見 2016 年江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會印發《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第 2 條。

⑦參見 2003 年上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》第 2 條。

參考文獻：

[1] 謝增毅. 退休年齡與勞動法的適用 [J]. 比較法研究 ，2013（3）.

[2] 姚嵐秋 . 論超齡勞動關系——超齡勞動者再就業法律關系辨析 [J]. 中國勞動關系學院學報 ，2009（4）.

[3] 丁廣宇 . 超齡勞動者就業法律關系的性質認定 [J]. 中州學刊 ，2008（3）.

[4] 喻術紅. 勞動合同法專論 [M]. 武漢： 武漢大學出版社 ，2009.

[5] 丁建定 ， 楊鳳娟 . 英國社會保障制度的發展 [M]. 北京 ： 中國勞動社會保障出版社 ，2004.

[6] 張凌竹 . 退休法律制度研究 [M]. 北京 ： 中國社會科學出版社 ，2015.位為西安財經大學法學院，研究方向為經濟法、商法。

（責任編輯：董惠安）

作者簡介：徐衛東（1974—），男，漢族，河南鄭州市人，單