再訪部門憲法

摘要：十五年前編寫《部門憲法》一書，主要是有感于臺灣地區憲法學呈現的諸多方法和方向的問題。憲政司法實務在法學理論引導下看似和民法、刑法一樣成功，但只要做比較全面的檢視，就不難發現其所建立用以規范公權力的憲法界線，反映的更多是源于他國歷史經驗或社會條件的評價，這種不假思索的移植未必能引起真正的價值共鳴，有時反而造成連鎖的負面效應。新世紀二十年的發展，顯示當時看到的問題確已變得更鮮明。再觀察德國憲法教義學，近年也有從全憲法的體系注釋延伸到個別秩序的明顯律動。文章從臺灣地區憲法教義學的走入歧途開始分析，再進一步說明為什么部門憲法的取徑可以引導法律體系更合宜的運作，最后并不揣谫陋，就大陸地區現階段情況是否適合發展此一教義學路徑，簡述拙見。

關鍵詞：部門憲法;移植教義學;多重秩序;入法憲法解釋;憲法膨脹

中圖分類號：D921? 文獻標志碼：A? 文章編號：1007-9092（2020）03-0108-013

十五年前編寫《部門憲法》一書①，主要是有感于我國臺灣地區憲法學呈現的諸多方法和方向的問題。立憲主義司法實務在法學理論引導下看似有躍進的發展，本身也藉社會矚目案件反饋成就了不少振聾發聵的憲法原則，看起來好像和民法、刑法的教義學一樣成功，但只要做比較全面的檢視，就不難發現解釋方法上的近于失控，學者和大法官皆然。而其建立用以規范公權力的憲法界線，反映的更多是源于他國歷史經驗或社會條件的評價，這種不假思索的移植未必能引起真正的價值共鳴，有時反而造成連鎖的負面效應。新世紀二十年的發展，顯示當時看到的問題確已變得更鮮明，可惜多數憲法學者仍沒有意識到其嚴重性，對于部門憲法的教義學取徑也很少認真思考，反倒是大陸學者在逐漸形成規范憲法的共識②，在展開全憲法的系統注釋時，已同時就部分秩序的憲法內涵進行探索參閱周剛志：《部門憲法釋義學芻議》，《法學評論》，2010年第3期;陳海嵩：《部門憲法范式之反思與發展——以環境憲法與文化憲法為范例的理論分析》，《法學》，2016年第6期;趙宏：《部門憲法的構建方法與功能意義：德國經驗與中國問題》，《交大法學》，2017年第1期。;而發展臻于成熟的德國憲法教義學，近年也有從全憲法的體系注釋延伸到個別秩序的明顯律動近年多人探討環境憲法，Ivo Appel， Europisches und nationales Umweltverfassungsrecht， in Koch/Hoffmann/Reese （Hrsg.）， Handbuch Umweltrecht， 5A.， 2018， 43ff.; 或媒體憲法，Paschke/Berlit/Meyer， Hamburger Kommentar Gesamtes Medienrecht， 1.Teil： Medienverfassungs- und Europarecht; 3A. 2016; 財政憲法，Michael Kloepfer， Finanzverfassungsrecht， mit Haushaltsverfassungsrecht， 2014; 或國安憲法，Ralf Poscher， Sicherheitsverfassungsrecht im Wandel， in Vesting/Korioth， （Hrsg.） Der Eigenwert des Verfassungsrechts， 2011， 245ff..。在這樣的激勵下，本文即從臺灣地區憲法教義學的走入歧途開始分析（第一部分），再進一步說明為什么部門憲法的取徑可以矯正缺失，并引導法律體系更合宜的運作（第二部分），最后并不揣谫陋，就大陸地區現階段情況是否適合發展此一教義學路徑，簡述拙見（結語），也算是經過十五年后，特別是在多了六年參與釋憲工作經歷的再訪。

一、逸出文本漠視本土的教義學

臺灣地區憲法教義學的主要問題，在于違反了法教義學的前提性要求：即認真面對法律文本而不質疑，把重點置于如何通過體系化把法律正確適用于該法秩序，妥善解決實務所生問題。其次就是忽略憲法作為法秩序與現實政治秩序的接口，比任何法領域都更有賴于其與歷史文化背景、社會經濟條件的連結。簡單說就是注釋者往往逸出文本、漠視本土，何以如此，現從三個角度分析其原因。

（一）法律移植下的教義學移植

早于憲法的民刑法是國民政府賡續晚清移植西方法制工程的重點，受到日本移植經驗的影響，主要參照的對象就是德國。而所謂移植，實際上是連同下游的程序法，乃至配套的司法制度與法學教育。德國在十九世紀發展出來的法教義學，當然也隨同進來即以梅仲協所撰教科書引注為例，1949年以前在大陸地區出版的民法教科書直接間接都是附帶于法典的教義學移植，參閱梅仲協：《民法要義》，中國政法大學1998年版，初版序，所參考的Enneccerus， Staudinger， Gemür等教科書及評釋書，都是1940年代德、瑞的權威之作。。但不僅法典本身必然只能做選擇性的移植，即使內容相同的部分，其教義學的任務也不能止于規范的抽象演繹，而必須逐步融合法條和社會現實，通過應然和實然的循環參照才能真正理解。因此，對于社會經濟發展階段不同，歷史人文價值經驗迥異的移植社會，本來就有賴于本土問題意識的建構，而不能僅為水平的移植，否則對于司法、執法機關的幫助就不會很大。以民法為例，在德國法院實務上與契約、侵權、不當得利、無因管理等債權請求權同等重要的所有人占有人關系，在條文差異不大的鄰國瑞士，就只是聊備一格;對于遠處東亞的我國大陸地區，如何全面建構自己的問題意識，挑戰更大。但實際上因為法條內容的陌生，移植國對民法的注釋，很少真能從實際的問題出發，而多只能連同其法教義學一并移植。因此，別人熱烈爭議的甲說乙說，不問是否在實務上確有意義，也都依樣畫葫蘆地寫進教科書?？傄鹊较喈旈L的時間以后，才能養成獨立建構問題意識的能力，而往往也要到那時候，才會開始處理移植國的特別問題。臺灣地區的物權法教義學到了半世紀以后，還沒有體會到與德國民法典在房地分離上的結構性差異——德國所稱土地涵蓋土地上的建物，后者并非獨立不動產——以至比如所謂地役權始終只能處理土地間的役權問題，而無法擴及土地和房產，或房產和房產間的役權;因房地異其所有而生的德國所無的拆屋還地爭議，也是到了很晚才發展出比較一貫的規則其詳可參蘇永欽：《尋找新民法》（增訂版），北京大學出版社2014年版，第9章：“制度的移植——從所有人與占有人之間的特殊關系談起”;第16章：“民法隨筆”，第7篇：“促銷不動產役權”，第10篇：“拆還是不拆？”。然而無論如何，對于在概念精準度和規則邏輯度上都達到極致的民法典而言，若非連同法教義學，乃至于其背后的解釋方法論最具代表性的就是王澤鑒：《法律思維與民法實例：請求權基礎理論體系》，三民書局2019年版;黃茂榮：《法學方法與現代民法》，臺大法學叢書增訂6版，2009年版。，進行整套移植，其開始運作必然要花相當長的時間，不論從市場經濟體制要面對的問題大體相似，或滿足經濟體制對民事規范的饑渴而言，這樣囫圇吞棗地移植整套教義學都還算是比較合理的策略，無可厚非。

與此完全不同的則是憲法。憲法作為國家的最高法，在主權國家興起并紛紛以成文憲法強化其統治正當性后，經過相當長的時間，各自摸索其規范方式和原則，雖也會逐漸趨近，較為成功的制度開始被后發者參照，特別是足以贏得民心的基本權規定，更是爭相引進，甚至憲法的基本架構和規范形式，到了二十世紀以后也變得大同小異。但無論如何，憲法畢竟是特殊政治過程的結果，反映一個國家無可替代或復制的歷史就此相當經典的論述可參Josef Isensee， Staat und Verfassung， in Isensee/Kirchhof （Hrsg.），Handbuch des Staatsrechts，Bd.1，§13 Staat und Verfassung，1987，591-661.，因此即使在外觀上可能有其他國家憲法的身影，甚至高度雷同的人權清單，某種程度彰顯了一個時代的集體共識。但正因憲法作為最高法的高度原則性與政治性，其實踐還需要許多法律政策的配套與具體化，并保留高度因時而轉的空間，不像民刑法那樣，其教義學的體系化努力可以精致到猶如刺繡的程度，加上以所有人民的日常生活為規范對象，累積的法律經驗高度重復也自然就有較高的跨國參考性。憲法卻是以主要的政治行動者為規范對象，不僅最高統治者自愿屈服于憲法的規范必然是一個緩慢的政治過程，而且其規范性的成長也必然反映其獨有的國家生態歷史此所以羅文斯坦從主體論的觀點把已經制定憲法的國家還區分了規范、名義和語義三種類型，多數國家要達到規范憲法的境界前，都要先度過漫長的名義憲法、語義憲法的階段，可參羅文斯坦：《現代憲法論》，王鍇、姚鳳梅譯，清華大學出版社2017年版，第105-109頁。。這都使得通過憲法教義學的移植概括傳遞他國的憲法經驗會有明顯較大的限制，從而完全不存在像民刑法那樣隨同法典把整套教義學一并引進的正當性?；緳嗟脑忈屢苍S略有不同，后發國家確實有必要回到該基本權在原創國的歷史印記中去理解，但即使如此，憲法規范背后社經條件的巨大差異仍會使得囫圇吞棗式的基本權教義學移植，變成一種災難。

1946年在南京召開的國民大會制訂第一部憲法時，正被國民政府延攬擔任司法部顧問的哈佛大學教授Roscoe Pound對中國的法治發展做了全面的體檢，提出了許多深入的觀察，特別是從不同法系國家借鑒來的法律如何適用的問題。他以影響層面最大的憲法為例，用從英美傳抄來的人身保護令狀條文來做說明，指出憲法第8條第2項所稱的法院如果就相當于英美的court of law的話，因中國不存在美國那樣大量交通法庭（traffic court）消化輕罪，可能只有在實施時，參考法國制度把法院解釋成廣義的“司法機關”（judicial authority），而以法律詳加規定其人員與權責，以符合憲法保障人身自由的意旨Roscoe Pound， Far Eastern Section， Progress of the Law in China， 23 Wash. L. Rev. & St. B.J. 349 （1948）.。他完全不會想到，這部從1949年以后只在臺灣地區實施的憲法，真的在半個世紀以后，因舊刑事訴訟法一直是把起訴前的羈押權責分配給同為司法機關的檢察官而引發了憲法爭議，當時已經沒有人記得Pound教授的提醒。大法官為使此處的法院限縮于最狹義的法院概念，以貫徹審檢之辨，竟不惜使檢察官和警察必須在任何情況下都共享憲法規定的24小時拘禁犯罪嫌疑人，而對重大犯罪的追訴造成相當大的困難，不僅違反制憲者的真實意愿，也未必符合人身保護令狀制度的意旨（第392號解釋）。所以，Pound在制憲后就憂心忡忡地指出，這部憲法其實在很多地方都沒有經過法律人的精雕細琢而說得過頭，因此需要作政治上的務實調整Roscoe Pound， Far Eastern Section， Progress of the Law in China， 23 Wash. L. Rev. & St. B.J. 349 （1948）.。今天看起來，Pound的社會法學思維顯然沒有對深受民刑法移植經驗影響的臺灣地區的憲法學起到點醒的作用，不過這種教義學的亦步亦趨，倒也不是一直如此，反而是在上世紀八十年代，憲法逐漸從冷門學科轉變為顯學，憲法司法也在分權體制中崛起之后發生，何以如此，殊堪玩味。

（二）政治變局導致割裂式移植

臺灣地區早期的憲法學以林紀東大法官為代表，還是很謹守法教義學的原旨，除了體系完整的教科書外，他甚至在上世紀的七十年代就獨立完成四冊的逐條評釋書參閱林紀東：《中華民國憲法逐條釋義》（第5版），三民書局1990年版。，但在依憲宣告戒嚴而建構的威權體制下，憲法其實并沒有展現真正的規范性，使得憲法司法長期陷于相當貧乏的處境，數量偏低的憲法學文獻多只是外國法制的片段引介，對立憲主義實務影響極微。直至八十年代中期，政治改革正式啟動后，憲法學者才展開較為深入的體系性思考，而且與民主改革不斷互動的大法官解釋制度，也和憲法學的論述起到了共伴效應。這時候，教義學工作立刻面對的重大困難，就是如何把用于全中國的憲法妥善地適用于臺灣地區，包括政府體制的大而無當，以及基本國策的不合時宜，且正因為修憲除了門坎過高外，還有兩岸政治的特別考慮，最多只能做到小幅度的調整，使得教義學要承擔幾乎不可能的讓憲法因時而轉的任務，其結果就是非常恣意地在憲法文本中選擇釋義的條文，去做局部的體系化努力。說得明白一點，就是以人民權利義務章中的權利部分作為釋義的主要對象，其他部分僅作表象的釋義和實踐簡介，而幾乎不嘗試做任何體系化的努力，這完全表現于教科書的篇幅比例，論文的議題取向，乃至憲法課程的時間分配——法學院多數憲法老師的講義不超出基本權的范圍——以基本權為中心的教義學又是如何進行體系化？這就和前面談的“移植教義學”連結上了。從大約1980年代開始，以留學德國的公法學者為主力，體系化的方向就是把二戰后在西德完成制訂，1990年后擴張適用于全德國的基本法，以其為基礎發展出來的基本權教義學，作為主要借鑒的對象，臺灣地區憲法學中的教義學這一支另一支是在社會科學院系授課的憲法老師講授和寫作的憲法教科書，幾乎都以政府組織為主，如我曾參與寫作的教科書，楊日青等：《中華民國憲法要義》，五南書局2006年版。，受到的影響是相當驚人的。包括無中生有的人性尊嚴與人格發展作為所有基本權的共同基礎，基本權限制的層級化法律保留，基本權的保護范圍與核心領域，基本權的主客觀內涵等，乃至基本權限制不得違反的各項原則。學者的論述固然直接援用德國的學說和判例，大法官的憲法解釋也以從天而降的方式直以其為憲法內含的法理我在2002年臺北舉行的第二屆德臺憲法研討會上發表的論文就很直白地指出，“憲法學者如果繼續跟在德國的司法實定主義（Rechtsprechungspositivismus）后面拾其牙慧，并不能解決大部分臺灣當前面對的問題?！敝形谋究蓞⑻K永欽：《走入新世紀的憲政主義》，元照出版社2002年版，第473頁。。這在大法官通過解釋續造法律漏未規定的、因人民聲請而做成法令違憲解釋的個案救濟效力（釋字第177號、第185號解釋）后，基本權教義學的移植更增加了極大的動能。最近通過的憲法訴訟法不僅把這些實務續造的程序寫進法律，還錦上添花地把德國憲法法院獨樹一格的裁判憲法訴愿程序也予納入，大法官的憲法解釋無疑將更大程度地集中于基本權蘇永欽：《大道以多歧亡羊——簡評憲法訴訟法》，《月旦法學》，2019年第288期。 ，也將加倍凸顯這種極為罕見的割裂式移植問題。

同樣以德國的法教義學為師，與民法對照，就可以看出臺灣地區憲法教義學乖謬之處。一是僅為局部的移植，已如前述，教義學的體系化努力本就因割裂體系而難以自圓其說;二是注釋的憲法文本，也就是1946年在南京通過的中華民國憲法，主要借鑒的剛好是1949年德國基本法痛定思痛要“告別”的1919年德國威瑪憲法。基本法的價值法學思維，以一種極端的方式表現于其種種防衛性民主的設計，還不是最主要的改變，基本法建構的國家不再是社會連帶思維下的積極、福利國家，相反的，它追求的是一種中立包容的多元國家，只有基本權的規定，沒有基本義務和基本國策的規定，雖在國體定位上保留了社會國，但刻意只做原則的宣示，留下很大的空間讓人民在左右的政策中定期去做抉擇。這和威瑪憲法以兩編體例的第二編基本權與基本義務，把權利、義務、政策、制度都綁在一起規定，涵蓋面非常廣泛的情形，恰成強烈對比。就義務而言，除了原已傳承的納稅、兵役和土地征收外，還加上受國民教育及父母的教養義務，擔任各種榮譽職，并把當時熱烈討論的社會經濟領域的基本義務，如所有權的社會義務，特別是土地所有權，乃至例外無補償的容忍征收、勞動義務等。甚至關于健康保險都有明文規定。臺灣地區學者借鑒德國基本法有關基本權的教義去注釋自己憲法上的基本權，不但無視于后面有關基本國策的專章，連和基本權放在同一章的三個基本義務，也因為德國基本權教義學體系未納入基本義務，只能跟著聊備一格，完全不去探討基本權和基本義務的關系，影響所及，大法官屢次做稅法的違憲審查時，竟也把這個憲法明定的基本義務當成“財產權的限制”去理解，極盡扭曲卻絲毫不覺其間有違和之處我曾撰文討論基本權和基本義務在理念上融貫的可能，而提出基本權背后的自由主義理念其實完全可以融入三個基本義務的解釋，可參《法令月刊》5卷第4期，夏蟲語冰錄專欄：認真對待基本義務，2014年4月號，第117-124頁;另在第688號解釋所提意見書，也曾闡釋基本義務的基本性，需要法律具體化其義務，并不等同于限制基本權，應以不同的方式受到憲法審查：“區分具體化基本義務的法律，和限制基本權的法律，當然不是說，只要屬于前者即可不受任何憲法的限制，正如具體化某些基本權的法律，其內容仍須符合該基本權內涵的憲法要求。以稅法而言，除了憲法第19條規定的租稅法律主義外，憲法第7條規定的平等原則，本來就屬于基本權和基本義務的共同原則，另外本院解釋還發展出租稅公平原則，其內涵并不以第7條的消極平等為限，應該還包括積極的社會公平，如通過累進稅率達到所得重分配效果的所得稅，即為此一公平的體現。再如從解釋方法演進而成的實質課稅原則，從財政學上發展而來的量能課稅、租稅中立等原則，對于具體化納稅義務的法律，也都可作為審查的基礎?！贬屪值?93號解釋的意見書還詳論以保護基本權的比例原則來審查基本義務有何不當，也可參考。。德國在威瑪憲法下基本權被認為沒有直接拘束力，才會把許多配套的規定解釋為可拘束立法者的制度性保障，基本法的基本權已可拘束所有公權力，但因為威瑪憲法大量的配套規定都未納入，這些所謂基本權客觀規范內涵的理論反而成為釋憲者用以補強基本權保護的基礎德國威瑪時期憲法學者卡爾·史密特便認為，唯有先于國家存在的個人自然權利，才是純正的基本權利，凡非屬出于人類自然本性的權利，原則上均賴國家提供一定的給付或建立制度，即有制度性保障適用的空間，參閱李建良：《“制度性保障”理論探源——尋索卡爾·史密特學說的大義與微言》，收錄于《公法學與政治理論——吳庚大法官榮退論文集》，2004年。，臺灣地區的大法官既已肯定基本權的直接效力，在體系化上當然更要建立整合其與基本義務、基本國策，乃至政府組織規定的論述，效顰德國基本權教義學建構的體系，只會造成更多功能重復及矛盾，道理再清楚不過。

（三）已不足肆應深水區的立憲主義

回顧臺灣地區民主化改革前后，由司法機關做法律違憲審查要面對特別強大的抗多數決困境，大法官所以能在這段時間快速站穩腳步，從低調的法律解釋者蛻變為動見觀瞻的立憲主義司法者，還和其善用兩種策略有很大的關系。一是比較保守的、掖揚傳統法治的價值，即優先審查偏向形式正義的法治國原則，如法律保留、租稅法律主義，乃至逐漸引進憲法文本所無的狹義正當法律程序、具體明確、信賴保護等，而把直接對抗反映多數意志的實質正義原則，如平等原則、比例原則等，由于其面對國會組成與程序內含的平等與比例思維，實處于明顯的劣勢就此我在釋字第702號解釋所提意見書曾有簡單的描述：“在本院釋憲實務發展出來的限制基本權不得違? ? ? ? ? ?反的幾項保障原則中，比例原則和平等原則因涉及實質內容的管控，不同于形式（法律保留）、語言（明確性）和程序（正當程序）等管控，在功能上最容易和立法權重迭，也因此在民主正當性上要面對最嚴重的反多數決的質疑。特別是比例原則，立法部門在審議法律時，必然要就背后的政策進行辯論，其內容本來就不外乎相關公共利益的確認，以及追求該公益的手段是否合目的，是否必要，乃至所生損益之間是否平衡這些問題;且通過定期選舉產生的民意代表，本身即反映了多元多變的價值和利益，經過相關團體的參與游說，黨團間的折沖妥協作成最后決定，并就其決定對人民負起責任，整個過程即落實了本院對民主政治闡釋的兩項主要憲法內涵─民意政治和責任政治（釋字第261號、第387號、第520號等解釋可參），因此所有法律在落實一定公共政策的同時，也都取得了憲法上的民主正當性。而且立法部門（含提案的行政部門）在需要客觀評估的合目的性與必要性判斷上，也擁有遠比司法部門完整的信息與專業知識。這使得本院要從保障人民基本權的角度切入，認定法律是否追求一定公共利益的實現，以限制基本權為手段的規定是否具有合目的性、必要性，以及該公益的增加與基本權的減少是否相當時，表面上是站在基本權的高度去管控多數決，實際上只是重復立法者的思維去挑立法者的毛病，而沒有和作其他的合憲性審查一樣具有專業或功能上的優勢，這當然使得比例原則的操作，在認定合憲時有點像以問答問，而在認定違憲時，更像是先射箭再畫靶，很難讓人真正感受到憲法的重量?！?，反而以比較隱晦或間接的方式帶過或略而不論，比如因宣示以大學自治為學術自由的制度性保障，以及認定遷徙自由包含依個人意愿自由遷徙或旅居各地的權利，而有里程碑意義的第380號、第443號解釋，細讀即知最后其實都是以違反法律保留原則為認定違憲的理由，以避免直接檢視此處涉及的基本權和公共利益沖突。

在實質審查無可避免的情況下，另外一個安全的策略就是開國際標。不同于美、德這樣的司法審查典范國家，對于外國制度相當吝于借鑒，臺灣地區大法官面對基本上全是舶來的人權條款，除了借鑒德國基本權教義學的體系化方式外，還常以有如開國際目標方式“取法乎上”。說明會上的專家證詞或言詞辯論中的正反意見，大多篇幅都在引據其他國家對類似問題的處理方式或學說見解，其背后則有以“普世價值”來對抗國會多數的含意，特別對于外交上孤立的臺灣地區，這種可以帶來地球村的溫暖的論述，更容易被接受。第445號解釋采用美國最高法院就言論自由保障發展出來的“明顯而立即危害”測試，第584號解釋采用德國就職業自由保障發展出來的三階理論，都是較為人知的例子。為了合理化以未列舉的基本權為審查的基礎，更不時引用國際條約作為立論依據——盡管臺灣地區在后來多數情形下并無機會參與簽約。比如第582號解釋援用歐洲人權及基本自由保障公約及聯合國的公民及政治權利國際公約來證立刑事被告的詰問證人權，第587號解釋則援用聯合國1990年的兒童權利公約，來說明未成年子女有獲知其血統來源的權利。

但當民主體制逐漸穩固以后，這兩個策略的局限性也越來越明顯，大法官的違憲審查已漸漸駛入了深水區。憲法的介入民主決策如果始終只限于形式的法治價值，以避開與多數決的沖突，對于現在這樣多元多變的社會，當然無法滿足一般人對憲法的期待，法社會學家對于現代社會的法律治理，從行政便宜到法律自主，普遍會再走向某種統合的辯證，也已經有相當多的論述相關討論可參蘇永欽：《法治、法治國和依法治國》，《中國法研究》，2016年第3期。，顯示現代的法律治理終將告別形式理性的法律主治，分權制衡、審判獨立、法律保留這些原則都不應再被目的化或絕對化，權力必須走向有機的混合，司法也要有響應社會期待的能力?？傊徽撘院畏N方法，人們會希望釋憲的大法官也從更實質的觀點，平等原則也好，比例原則也好，來檢視民主多數決的結果，在論述上，這雖會使大法官面對國會處于結構性的劣勢，也正因此，才會有開國際目標的另一個策略。然而所謂的開國際標，正意味著不同規格的產品有可能被拿來拼裝運作，因為全然不同的歷史記憶，歐陸和美國的憲法文化實際上有可觀的差異。德國的比例原則和美國的正當程序在控制公權力的功能上固有一定的重迭，但從其各有所好也可看出一偏實體一偏程序的根本價值差異。歐洲人普遍對美國仍有三十八個州保留死刑難以接受，美國人則對歐洲的刑事司法到今天仍采職權主義無法理解，但我們在第384號、第654號解釋引進這些理念時，好像就沒有想清楚這種兼容并蓄可能埋入的沖突火種。在言論自由和人格權的沖突上，美國和歐洲人權法院的權衡也明顯大異其趣，擇優而用雖可增加論證的豐富性，并把人權標準拉高，但有時反而因為思維的不一致而降低了可預測性。大法官人權解釋中的混合繼受，多少帶有拼圖或“瞎子摸象”的思考，追求的是集大成的人權保障，以為這樣才算是百分百的現代國家。然而現代國家的人權和其他法制一樣，仍然是制度和價值的選擇。集大成的結果，不僅可能不當侵蝕了多數決的空間─把違憲審查變成公共政策的選美活動，還可能造成文化的疏離以隱私權為例，美國和歐陸國家都肯定其基本權的位階，耶魯大學James Q. Whitman教授深入作了比較后，卻認為穿透形式的定義，其實不難看出兩種迥異的隱私文化，建立在兩個不同的基本價值上，簡言之就是尊嚴與自由。歐洲人要維護的是每個人在社會生活中的形象和評價，因此每個人有選擇以何種面貌和他人打交道的權利，不必示人的部分當然可以隱諱，國家也有保護其不受刺探的義務。此一“我之所以為我”的價值源于中世紀的上流社會，慢慢演變為一種普遍的人格權，經過二十世紀前期法西斯主義的摧殘，人格權更提升為歐洲主要的價值，在此一基礎上形成的隱私權，其假想敵包括但不當然是國家——尤其歐洲的福利國家，往往正是人民尊嚴生存的基本屏障，因此保衛尊嚴之戰，更多時候反而是以存在于社會的媒體為主要假想敵，和隱私權發生最劇烈沖突的，是言論自由和營業自由。這一點，和美國人從自由價值出發所認知的隱私，不接受國家侵入我生活領域中的各個細節，就如不接受國家侵入我的私宅一樣，是和言論自由、營業自由并肩作戰的人權，當然就同曲而異調了。也許在大部分的情況，對于是否構成隱私權的侵害，歐洲和美國還是會做出相同的判斷，但碰到某些案例，尊嚴取向還是自由取向，就會形成十分強烈的對比?？蓞ames Q. Whitman， The two western cultures of privacy： Dignity versus liberty， 113 Yale L.J.（2004）.。

從引發近乎撕裂社會的效果，并在政治上立即受到公民投票反制的釋字第748號同性婚姻案，可以感受一般民眾已經開始因憲法解釋未能呈現憲法的歷史文化脈絡而質疑其正當性，也使得解釋方法的檢討改進更迫在眉睫。

二、部門憲法取徑應為必要救贖

前面整理了臺灣地區憲法教義學發展的困境，其中比較結構性的問題，還是憲法內容因適用范圍急遽縮小而明顯不合時宜。不過1991年到2005年共計七次的修憲，確已把政府體制做了在地化的調整，基本國策部分至少也低度地回應了新世代的觀點比如增訂環境與生態保護，刪除教科文預算下限規定，明定公營金融機構的管理應本企業化經營原則，原住民族語言文化應積極保護等。，但憲法教義學并沒有因此大幅調整體系化的方向，盡管部門憲法的提出就是為了克服憲法實務內有體系裂解，外與本土脈絡脫鉤的困境，且憲法文本也相當有利于此一教義學取徑的構建，但十多年來仍是言者諄諄，聽者藐藐，響應極為有限許育典：《教育憲法與教育改革》（第2版），元照出版社2013年版;陸續指導完成的碩士論文則有：楊坤樵：《從憲法變遷論法律與憲法的緊張關系——以經濟憲法為例》，政治大學2013年碩士論文;周志潔：《文化作為憲法的一個面向——從部門憲法角度探索臺灣的文化憲法》，政治大學2005年碩士論文;黃雅琪：《我國宗教憲法之研究》，政治大學2008年碩士論文。，憲法學者和大法官行之已久、習焉不察的釋義方法，顯然還難以撼動。究其原因，還是對部門憲法的體系化方式有所保留，因此，以下即再從理論上簡單分析其合理性，再藉幾件大法官解釋案例加以印證，并對此一釋義方法內含的危險及避免之道略做說明。

（一）符合憲法與現代國家本質

部門憲法不是形式意義的復數憲法，如少數國家那樣如瑞典在憲法外另有若干歷史文獻，或以色列的基本法，奧地利在憲法文本外另有數百條含“憲法條文”的法律。，多數憲法文本還是只有一個，因此在憲法以外談部門憲法，必然僅指法教義學的成果，所謂內在體系而未顯示于外在體例的特殊憲法領域。在論證部門憲法的取徑更能對準當前臺灣地區憲法教義學的各種病兆之前，也許有必要先就法教義學的體系化方法，本即因法域而不同，略做說明。至少就發展最成熟的民、刑法而言，部門化的批注最多只是其教義學非常邊緣的支流，比如在德國刑法領域研究上有一定累積的經濟刑法，但是不是正因這些較早的教義學經驗，才導致部門憲法的發展，沒有受到普遍的肯定。因此這里需要問的是，憲法和其規范的現代國家的什么特質，使得其體系化的路徑，可以獨樹一格。至少有以下四個理由：

首先，作為國家法的憲法，不是單純的組織法和行為法，更重要的功能在規范這個國家的靜態結構（人民、土地、主權），和動態結構（國家和社會之間、主要統治權之間以及規范與政治之間）所以Peter Hberle說：“憲法不只結構化國家，還要結構化社會的各部分，因此及于整個共和國（res publica）?！盇lfred Rinken也說：“憲法不只是國家憲法（Staatsverfassung），而是整體憲法（Gesamtverfassung）?！鞭D引自Herbert Krüger. Subkonstitutionelle Verfassungen， DV 1976， 618， Fn.42.，相對于民刑法的行為法，憲法上的行為法規范，也就是有關基本權、基本義務、基本國策的規定，都有其國家結構的深意，比如，人民防衛性基本權的總和，也就是標示國家與民間社會區隔的結構法。國家承載的歷史使其必然是一個多重秩序載體，憲法反映的理想國家，也只能建立于這樣的結構而無法抽離。相對于此，民刑法則是走向去結構化的單純行為法，為市場經濟建立的基礎私法關系刻意無視交易者間結構的差異，民法調整的就是平等主體間的人身關系和財產關系（大陸民法總則第2條）。以犯罪行為為對象的刑法，也是如此。這一點，和憲法類似的只有行政法，依法行政的基本原則實際上都是從不同秩序的經驗基礎上形成。憲法中有關人民義務、基本國策等，通常較容易浮現多重秩序的結構，但即使沒有這類規定，如二戰后德國的基本法，也不表示不能從基本權或中央地方立法權分配的規定解釋出不同部門的存在國家憲法既為多重秩序的統合，先天上會有彰顯共同秩序而抑制個別秩序的傾向，而國家憲法與部門憲法的關系有時就會反映國家統合的程度。歐洲國家組成歐盟后，隨著歐盟法規范的強化對各國法體系又有一定解構的作用，甚至包括體系化程度最高的德國民法，可參Thomas Ackermann， Sektorielles EU-Recht und allgemeine Privatrechtssystematik， ZEuP 2018， 741-781 ; 而歐盟法制高度區塊化的發展，或許也可解釋德國近十年部門憲法研究的增溫現象。。

其次，憲法的基本法特質，又使其在體系化上不享有類似其他法領域那樣，把特別法做特別處理而總結基礎關系或共同原則于一法的自由，民法、刑法固勿用說，德國和臺灣地區具有半部法典性格的行政程序法，也是選擇把不同行政領域需要的特別行政原則或規則保留給相關法，使行政程序法的教義學不必承擔為各部門保留差異的功能。集中于一個文本的憲法本身就是基本法，沒有另訂特別憲法的余地。在歷史形成的多重秩序上，憲法如果就某些特別秩序，如經濟、科技、宗教、環境等，有些微言大義的方針規定，當然可以減輕教義學的負擔，有趣的是，即使在憲法刻意避開部門化的情形，如1947年至今的日本憲法，為免處于永恒的因人、因時乃至因事而轉的搖擺，沒有多久就逐漸浮現了一些所謂的基本法，其內容多為空泛原則，有如憲法，卻又只有法律位階，理論上于發生適用爭議時也仍只能浮沉于前法后法、普通特別法的規則下，并不具有特別優先的地位，只有從權填補憲法不足的功能臺灣地區從上世紀八十年代開始，基于部會本位主義也東施效顰地陸續制訂一批基本法，一方面凸顯憲法教義學置憲法內的部門基本規定于不顧的窘境，另一方面同樣陷入適用爭議，可參蘇永欽：《基本法怎么個基本法？》，《走入新世紀的立憲主義主義》，元照出版社2002年版，第408-409頁。。說明每一個實存的秩序都會有某種憲法才能滿足的定向（verfa‘t）需求，即使憲法始終只就大一統的國家秩序設定最高和最低的界線而規避進一步的隔間設計，它仍可能通過某種變形去尋求滿足。

再進一步思考，憲法如果用Hans Kelsen的規范理論來看，是最接近他所說的基礎規范（Grundnorm）的規范，也就是說，所有其他規范都有所出，只有憲法是所有其他規范效力的來源，它自己的效力（Geltung）卻無所本，憲法其實就是規范秩序和政治現實的接口，沒有實然的政治秩序的支撐，整個以憲法為基礎的法律秩序便毫無意義所以有關憲法正當性的討論，很少人還執著于制憲程序的檢視，而更多在于憲法實施、國民實際認同的程度，否則現代民主國家的憲法，包括美國、德國、日本等，在正當性上沒有多少通得過檢驗。。此所以憲法解釋也要比任何其他的法律解釋更能貼近政治現實，現代法律解釋方法本來都已經融入哲學詮釋學的先見理論，不再停留于單純文本的分析，但在憲法解釋，特別是做法律的違憲審查時，要進行的不是個案適用的抽象到具體，而是讓抽象的憲法規范用到法律背后的抽象事實，解釋者更不能停留于國家一般性（Allgemeinheit）的展現，而要了解個別秩序的運作原則，在這樣的先見下詮釋出符合憲法精神的個別秩序基本規范就拿有關集會自由目的的解釋為例，我以訴訟代理人身分參與的第445號解釋，大法官在理由書表達的理解還是：“集會自由以集體方式表達意見，為人民與政府間溝通之一種方式。人民經由此方式，主動提供意見于政府，參與國家意思之形成或影響政策之制定。從而國家在消極方面應保障人民有此自由而不予干預;積極方面應提供適當集會場所，并保護集會、游行之安全，使其得以順利進行?！钡搅宋乙源蠓ü偕矸謪⑴c的第718號解釋已經有了根本的改變：“憲法第14條規定人民有集會之自由，旨在保障人民以集體行動之方式和平表達意見，與社會各界進行溝通對話，以形成或改變公共意見，并影響、監督政策或法律之制定，系本于主權在民理念，為實施民主政治以促進思辯、尊重差異，實現憲法兼容并蓄精神之重要基本人權。”我在意見書進一步闡釋了主張作此改變的理由，就是反映社會變遷下對集會自由應有的不同理解：“集會自由的意義會被理解為和政府進行溝通，可能更多見于前現代的國家——現代憲法中把集會自由和請愿權放在一起的，好像只見于南非憲法第16條。事實上此一人權百年前在我國發萌時，確實就還看不到一個堪稱為‘社會（Gesellschaft）的雛型，個人、家庭或宗族團體通常會直接與公權力互動，使得集會和請愿幾乎被當成同一回事，除了與政府溝通，集會、游行可說毫無意義，該號解釋會表達這樣至少在核心理念的掌握上已有一定偏離的說法，或許真的其來有自。即使到了今天，臺灣（地區）的民間社會已經相當強韌，但民間就重大公共議題的溝通對話，和有國家社會二元傳統的西方社會還是表現出明顯的差異，我們民間意見的表達仍然習慣性的以政府為溝通對象，在不同意見對立的情形，較少看到橫向的對話，如支持貿易開放、多元家庭或廢止核電者與反對貿易開放、多元家庭或廢止核電者相互溝通說服，并爭取尚無意見的其他人的支持，更多的情況是，持不同意見者一定要到政府采納對方意見時，才開始向政府表達激烈反對，民主政治始終在這種父權社會的文化陰影下拖行，Jürgen Habermas 所談的公共場域（ffentlichkeit），在臺灣也還是架構在這種潛規則下，運用于集會、游行，常常便有‘請相關部門出面對話的期待，乃至‘不見不散。反對黨以集會、游行為反對制衡的手段，執政黨則被要求謹守‘當家不鬧事的分寸，集會游行變得更接近Habermas所說的‘權力化的公共場域（vermachtete ffentlichkeit）。和西方社會集會、游行僅在爭取觀念的認同，使意見市場的多元性可以更完整的呈現，‘間接也可對政府形成決策上的警惕和壓力，但正如其他的意見表達方式，主要的意義還是在于是社會內部的相互說服，有不小的差異。”。循著廣受討論、為適當處理憲法和法律沖突，一方面擴大憲法的影響力，另一方面又為法律效力作最大保留的“合憲法律解釋”（verfassungskonforme Gesetzesauslegung）或單純把憲法價值投射入法律的“向憲法律解釋”（verfassungsorientierte Gesetzesauslegung）方法參閱Thomas M.J. Mllers， Juristische Methodenlehre， 2017， 251-268.，也許還可以反轉過來思考一種“入法憲法解釋”（姑且譯為gesetzesanknüpfende Verfassungsauslegung），也就是在法律和憲法間呈現沖突時，寧可跳出憲法當初的背景，而從法律內涵價值決定所奠基的事實去重新理解憲法。而前一方法并無任何刺謬的原因就在前者突出的是憲法規范的基本性，后者則要彰顯年代可能久遠的憲法所以能常新，就貴在解釋者恒能從現代的觀點去理解其價值內涵，而部門化的注釋，如對肥皂箱上的演講自由，道路上的集會自由，放到5G網絡的傳播秩序下，或可賦予相當不同的意義前面提到的第718號解釋，一方面維持了第445號解釋認定許可審查尚不違憲的立場，另一方面針對緊急集會與偶發集會仍須經許可的規定認定違憲，考慮的就是網絡社會中的集會游行已有本質的不同，在意見書里做了這樣的說明：“立憲主義體制的民主化在民國87年作成解釋時早已完成，多元意見的表現，在時隔15年之后，就國會、政黨、利益團體等方面，還不能說發生了什么根本的變化，比較大的改變應該是媒體的多樣化，特別是傳播、電信和因特網的結合，已打造出近乎無限寬廣、無遠弗屆的虛空間，使得小眾和大眾的溝通可以各自在斗室內快速進行，信息可能在彈指間廣泛傳布，公共意見也可能在短期內形成或轉變，這樣的新興溝通形式確實在15年前還未發生-至少不到今天這樣的程度，對于集會游行法許可管制的憲法判斷，是否也因此有重新考慮的必要，確實值得想想。本席就此有些看法可以簡單表明，首先，實體公共空間原來存在的利用需求，在諸如交通、營業等，相對于作為‘進行溝通的公共利用（德：kommunikativer Gemeingebrauch）或‘公共論壇（美：public forum）的需求，并沒有太多值得一提的改變，在多數情形中可能供需的情況更為嚴峻（比如汽車流量不斷增加），因此虛擬公共空間的開拓僅僅減緩了人民對于實體公共空間在公共論壇功能上的需求，也就是疏解了把公園、街頭為集會、游行作進一步解放的壓力，從這個總量的角度來看，釋字第445號解釋當時對于集會自由和其他公共空間利用需求的權衡，至少不會往更有利于集會自由的方向改變。公共空間中可成為公共論壇的范圍多少會受到這些供需的影響，從美國自公元1983年Perry Education Assn v. Perry Local Educators'Assn 案后走向限縮，多少已可看出端倪。第二，從臺灣地區的白玫瑰運動，到北非、西亞的阿拉伯之春，美國的占領華爾街，可以看到街頭集會在現代民主政治的運作上仍有其不可替代的功能，虛空間也許消化了一些原來可能需要通過集會才足以完成的溝通，但也因比起傳統集會大幅降低了動員的成本，加上信息快速流傳增加了群情激憤、一哄而起的發生機率。從這個角度看，緊急性集會（Eilversammlung）和偶發性集會（Spontanversammlung）也可能漸漸從邊緣移向中心而成為集會的一種常態，因此本件解釋以這兩種集會的管制為補充解釋的目標，并且考慮其集會的特質，而做出與一般集會的管制不同的憲法判斷，應該也是合宜的。”其方法即在通過憲法與所審查的法律間的詮釋循環，而使憲法的理解充分納入法律背后的事實狀態。。讓法律在規范內涵上盡可能趨近憲法意旨，讓憲法在所規范的事實基礎上盡可能趨近較新的法律，這兩種方法從相對的角度都可為法律與憲法的沖突找到最佳的緩解之道。

沿著同一思路我們還可推論，作為國家應然和實然接口的憲法，其教義學和社會科學的合作因此有比其他法域更大的空間。二十世紀歐洲法律文化從形式理性轉向實質理性，社會科學知識的借鑒就是很重要的一個環節參閱Martin W. Hesselink：《新的歐洲法律文化》（增訂版），魏磊杰、吳雅婷譯，中國法制出版社2018年版，第166-176頁。，憲法解釋因為規范的原則性與影響的全面性，憲法司法本質上帶有的“消極立法者”性格，都使得社會科學分析理論的事前觀點再到普遍具有“目標程序”（Zweckprogram）性格的憲法，不至于太過違和。社會科學發展出來的五花八門的規范理論，對于憲法解釋無疑有更大的吸引力，哪些可以從教義學搶灘，從輔助的論點逐漸被有權解釋賦予某種原則的地位，登堂入室成為憲法的內涵，在方法上需要更多的節制和攻錯。臺灣地區大法官在稅法的違憲審查上，除了憲法明文規定的“租稅法律主義”外，逐漸納入“量能課稅”原則，就是一個例子，其過程可說參考篩選了財稅學上討論過的若干原則，并不敢輕率的直接援用但如前所述，臺灣地區學者對于從基本義務的課與無法導出類似審查基本權限制的比例原則，量能課稅才是表現在義務端的“過度禁止”，而與基本權限制的比例原則相當這一點，迄今并沒有在理論上形成普遍的共識。。社會科學發展到今天，分科已經變得極端復雜，其研究范式也五花八門，某種程度也反映了前述多重秩序的現實，部門憲法的釋義路徑因此可以比較方便地帶入體系化的秩序認知，使憲法對政治的干預不會因過時而過度，或因空疏而不足。

（二）可以改善憲法教義學困境

部門憲法教義學的合理性與可行性既如上述，對照臺灣地區憲法教義學面對的困境，現在應該就是重啟部門憲法討論的時機。在個人參與釋憲實務的過程中，當遇到論證上希望通過更完整的憲法理解以提高說服力時，部門的體系化往往就是一個選擇，可惜因為方法的陌生，最后幾乎都只能以個人意見的方式留在解釋之后，比如在釋字第702號、第719號及第738號解釋的意見書都從憲法第15條的“社經憲章”定位，以與憲法基本國策規定做整全性解釋，并為社經體制從后者較為濃厚的社會主義理念往自由主義轉變的現實提供憲法上的解釋。

第702號解釋的主要爭點為國家限制職業自由何時違反比例原則，應采何種審查基準，也許適合在此擷取其中部門憲法的論述作為一例第738號解釋基本上延續同一論述，釋字第719號解釋則要處理一個困難的平等原則操作問題，涉及保障原住民族工作權的法律，因背景更為復雜，此處也不多談。：“職業自由的三階測試，一如其他基本權審查使用的各種基準或標準，終究不能像流行歌曲一樣地隨意傳唱，在原始創設此一測試的德國當然可以用基本法的體系解釋為其依據，但要引進仍應在我們憲法的文本和歷史中找到足夠的論據，也唯有如此，操作起來才不至于知其然而不知其所以然，搞來搞去，猶如踩在棉絮上的空洞公式。前述兩解釋先例是從憲法第15條保障的工作權所生的職業自由，認定當法律對其中的職業選擇自由加上主觀條件的限制時，應采取比單純職業內容的限制為高的審查標準，而沒有就此作出任何憲法的論證。本席認為，把職業自由的限制區隔為職業內容和職業選擇兩種，在欠缺如德國基本法第12條的文本基礎的臺灣地區，便可看成本院就職業自由作出的非常原則性的憲法評價，同樣重要的，是接著再就后者二分為主觀和客觀條件的限制。為什么這樣說？我們憲法保障的工作權一向被認為有防衛性的工作自由和給付性的工作機會保障兩部分內涵（釋字第404號、第494號解釋可參），分別可以支持利伯維爾場和計劃管制這兩種截然對立的社會經濟體制，從憲法第142條以下規定的經濟和社會基本國策，同樣游移于兩種體制，足以說明這樣的解讀并不牽強，但這也使得我們憲法自始即內含了高度的緊張關系。憲法第15條中與工作權并列的生存權具有完全相同的一刃兩面性格（釋字第476號、第694號解釋可參），兩者相加可以確認我國憲法建構的基本社經體制必然是混合的，而如何混合，行憲以來所實踐的以市場經濟為主、計劃管制為輔的體制，是否符合憲法的基本決定，即成為本院解釋憲法無可回避的問題。本席認為，和社會經濟體制最直接相關的憲法第15條，最后并列了第三個基本權─財產權，一個單純防衛性的古典基本權，由此即可明確論斷以利伯維爾場經濟為主體的混合體制，才是我們憲法的基本決定。此一基本社經體制不可或缺的兩根支柱，就是私有財產和營業自由，而釋字第584號解釋開啟的三階測試，可說是首度揭露了這樣的憲法評價。正因為職業內容的管制本是任何混合體制都必須原則性容忍的職業自由限制，更先決于此的市場進出自由（職業選擇的自由），若得到必須受更大尊重的評價，即代表大法官已把我們的社經體制往利伯維爾場定位，因為只有在市場經濟體制下，職業選擇自由才要受到特別高的尊重，反之，在計劃管制為主的混合體制，職業選擇應該和職業內容一樣容忍較大程度的管制，這層道理并不難理解，即不贅述?！?/p>

不僅如此，若更深一層看部門憲法的可能性，甚至可以把前面提到的憲法結構法（constitutio）和基本法（lex fundamentalis）這兩個面向做一定的連結，當釋字第711號解釋處理有關藥師執業限制規定的合憲性問題時，個人所提意見書便指出憲法基本權和政府組織規定融合解釋的必要：“憲法第86條把專門職業和公務員放在一起，其執業資格都要經考試院考選銓定，顯得相當特殊，未見于其他國家的憲法。特殊的不是專門職業的概念和內涵，因為它本來就是在現代化過程中整個從西方移植進來的社會制度，并幾乎見于所有的文明國家。特殊的是它在憲法上被一個高度獨立的憲法機關來執掌從業者的入場管制，與服公職的公務員無異。從而對于有關限制工作權法令的憲法審查，所涉者如果為專門職業，在論述上完全無視于這樣一個特殊憲法地位，就會和審查公務員法規而把它當成一般工作一樣的不夠周延。我們憲法釋義學慣性地借鑒外國的釋義學，完全不在意憲法文本間的差異，是一個不能再容忍的毛病，這里又是一個例子?！薄肮珓諉T的考選交由從政治部門獨立出來的考試院執掌，其目的在確保文官體系的政黨中立，而把專門職業也納入考試權的行使對象，則寓有使此一雖非公權力部門但同樣具有高度公共性格的職業，也可保有不隨政治而搖擺的超然地位的深意。本院在釋字第682號解釋中還曾提到專門職業的倫理素養為進入市場的必要條件：‘專門職業人員執業能力及倫理素養概須藉由相當程度系統化之教育始能培養，難謂僅憑考試方式即得予以鑒別。再看更早的釋字第378號解釋，已經提到專門職業的自治性格：‘關于專門職業人員違背其職業上應遵守之義務，而須受懲戒者，基于職業團體自治原則及各種專門職業之特性，掌理懲戒事項之組織，多由法律授權主管機關以訂定組織規程方式，組成包括各該職業團體成員、行政主管人員及有關專家之委員會，如會計師及建筑師等之懲戒組織是。足見本院對于憲法上專門職業的理解，有意溯源于其歷史形成的特定內涵。本席在釋字第682號解釋的意見書中即已加以整理，指出專門職業就是國際勞工組織所稱的 professional service ，至少有五個特征可與一般的職業區隔：1、技術性：需要長期累積并系統化保存及傳承的特別技能;2、公益性：所提供服務有高度的外部效益;3、理想性：傳統上此類職業尚有實現特定社會理想的目的，抱著某種人文的關懷，營利反而非其主要目的; 4、一身專屬的不可替代性：強調親力親為并對其服務親負其責;5、高度自律性：使其職業內容原則上不受國家干預。進一步分析這些特征即知其間的環環相扣：高度技術性使其服務質量的優劣非一般消費者依生活經驗所能判斷，故有賴于國家以考試作進入市場的管制。此一市場失靈的理由也存在于第二個特征（公益性），其外部效益的另一面即是不當服務的高度外部成本，同樣非一般交易所能內化。至于非營利性的強調，則使一般針對營利事業所設的管制規定，對其并非當然合用，比如競爭法、勞工法的管制。其一身專屬性又使得在組織上，必須要求僅得組成不得免除個人責任的合伙，而不得公司化。最后是其自律性，又可以合理化國家對其作‘業必歸會的高度強制，而不致違反結社自由（以入會為營業的‘合法性要件，而非如一般營業的業必歸會規定僅有訓示性質），唯有高度的公會自律，才可以合理化國家只對其職業內容作低度的管制（獨立）。民國102年1月23日始修正的《專門職業及技術人員考試法》第二條新增的定義，大方向也若合符節。從此一職業特征的理解，可以找到憲法第86條對其作特別處理的正當理由，但前揭本院解釋顯然不以入場管制為足，繼續就專門職業開發出更多的憲法內涵?！?/p>

調和結構法和基本法的面向，隱約也可呼應政治立憲主義與法律立憲主義間的爭論，立憲主義的落實究竟該置重于政治過程者還是原則上依賴司法程序，不論在美國或歐陸都是從未止息的爭論，特別是制度主義的政治學者對“人權憲法”和違憲審查本來就頗有怨言，比如意大利著名比較政府的學者Giovanni Sartori曾說：“在費城會議中，Madison和Hamilton都反對把人權清單入憲，因為人權得到保障，不會來自憲法的宣告，主要還是系于憲法所定的政府組織?！薄疤貏e是歐洲與拉丁美洲訓練的憲法學家，他們的訓練使他們只關心法律演繹的一貫性，在他們的眼里，憲法只是一堆誡命和禁令的體系，其他的都是法外的、不值一顧的東西。”Giovanni Sartori， Comparative constitutional engineering –An inquiry into structures， incentives and outcomes， 1994 （NYUP）， 197-203.，但即連在違憲審查制度上已成立憲主義絕對重心的德國，其重要憲法學者有時也會提點注意結構法和基本法這兩個面向的關連性，比如先后擔任聯邦憲法法院院長和聯邦總統的Roman Herzog就一針見血地指出，德國違憲審查實務對法律保留原則過度要求的結果，只是把一個本來應該充分表現民意流動的國會，變成一個字斟句酌的“立法工廠”Roman Herzog， Strukturmngel der Verfassung？ –Erfahrungen mit dem Grundgesetz， 2000 （DVA）， 54 .。如果我們仔細閱讀美國最高法院現任首席大法官John Roberts的意見，不論是歐記健保案、同性婚姻案或2019年6月才判的選區劃分案，也都會發現他是如何謹慎地權衡人權保護和司法權的功能定位，顯然在人權論述的溫度以外，有時還需加上結構法的分析與必要的節制部門憲法才可看到整個決定真正的厚度。但不論是積極的相互鏈接，還是你來我退的消極調和，都可以看到部門憲法取徑的特別優勢，也就是當我們從整體的國家秩序具體化到某個領域時，要找到基本權、基本義務、基本國策乃至國家分權的組織和程序規定之間的關連，往往會更清晰。

（三）膨脹異化乃至妥協的危險

不過對于習慣了對憲法做整體理解者，部門憲法的教義學取徑確實還是有讓人擔心的理由，一如國家主義者Herbert Krüger在德國經濟憲法、勞動憲法等高唱入云的年代，特別在方法上給予關注筆者即曾撰文討論基本權和基本義務在理念上融貫的可能，而提出基本權背后的自由主義理念其實完全可以融入三個基本義務的解釋，可參《法令月刊》5卷第4期，夏蟲語冰錄專欄：《認真對待基本義務》2014年4月號，第117-124頁;另在第688號解釋所提意見書，也曾闡釋基本義務的基本性，需要法律具體化其義務，并不等同于限制基本權，應以不同的方式受到憲法審查：“區分具體化基本義務的法律，和限制基本權的法律，當然不是說，只要屬于前者即可不受任何憲法的限制，正如具體化某些基本權的法律，其內容仍須符合該基本權內涵的憲法要求。以稅法而言，除了憲法第19條規定的租稅法律主義外，憲法第7條規定的平等原則，本來就屬于基本權和基本義務的共同原則，另外本院解釋還發展出租稅公平原則，其內涵并不以第7條的消極平等為限，應該還包括積極的社會公平，如通過累進稅率達到所得重分配效果的所得稅，即為此一公平的體現。再如從解釋方法演進而成的實質課稅原則，從財政學上發展而來的量能課稅、租稅中立等原則，對于具體化納稅義務的法律，也都可作為審查的基礎”。釋字第693號解釋的意見書還詳論以保護基本權的比例原則來審查基本義務有何不當，也可參考。，因為他看到國家憲法外又各擁山頭，這也憲法那也憲法，浮夸者更有孰為某某憲法之父的說法，還分別發展出形形色色的部門憲法原則，繼而引伸出各種“憲法委托”（Auftrag），使憲法規范大幅膨脹，更因修憲困難，不僅會因憚于動輒違憲而使國家決策立法因時而轉的空間大幅限縮;且若個別領域都比照國家去自我體系化，又可能造成憲法體系的異化，國家整體的精神面貌支離破碎，美其名為多元，實際上變質為某種公團國家（Stndestaat）。因此他特別強調，所謂的部門憲法應該不能高攀憲法位階，有憲法位階者必仍限于已在憲法文本落腳者，其他被揄揚為部門憲法者都只合定位于“低于憲法位階之法”（unterverfassungsmiges Recht），并明確反對學者再迂回以“實質憲法法”（materelles Verfassungsrecht）帶進門Herbert Krüger. Subkonstitutionelle Verfassungen， DV 1976， 617.，這種折中的定位，和二戰后日本以基本法的立法來滿足部門定向之需，實可謂有異曲同工之妙。Krüger也參考了基本法的聯邦設計，要求各部門憲法也要和國家憲法，一如各邦憲法與聯邦憲法一樣，采“同質原則”，以避免憲法的分殊化發展導致國家人格的分裂Herbert Krüger. Subkonstitutionelle Verfassungen， DV 1976， 618ff.。

Krüger的顧慮在當時可能確有所本，但這樣簡單的推論還是有邏輯的問題。首先，憲法膨脹如果意指憲法規范“太多”，以國家這個最大秩序為對象的憲法一旦抽象地展開，其僵化的效果對于公權力行動空間的限縮怎能說一定會比特別領域的最高規范更小，只有當國家憲法和部門憲法間毫無協調的各自展開時，才會有這樣的問題。而且實際上，1960年代所談的部門憲法充其量也只是學者從事的憲法教義學的努力，本來就沒有任何法的拘束力，只有當其形成學界通說時，才會有一定的事實影響力，其體系化產出的原則和規則，也都只有到憲法法院這樣的最終有權解釋者通過判決中的主要理由（tragende Gründe）加以確認，才會發生對所有機關和人民的拘束力參閱Schlaich/Korioth：《聯邦憲法法院：地位、程序、裁判》，吳信華譯，元照出版社2017年版，第443頁以下。。法教義學的功能，又以社會學家Niklas Luhmann說的最到位，也就是通過其體系化的權威所生提高人際關系可預測性的效果，還只是一般人比較容易體會的一面，但善用其無規范力的本質而保有因時適變的可能，才是這套法學面對多元多變的現代社會最有價值的另一面參閱Niklas Luhmann， Rechtssystem und Rechtsdogmatik， 1974（Kohlhammer）， 15ff.。Krüger的這兩層顧慮，在了解部門憲法當然不是在國憲以外，以非修憲方式就可以產出的另一套憲法，也不是他認可的某種低于憲法的部門立法定位，而只是憲法教義學的一種研究路徑，此一從特別領域切入找出憲法規范并進行體系化的批注工作，既不是替代整體憲法的體系化研究，也不是不相干的各自進行，而是類似德國民法典的總分關系那樣不斷互動與互補。當部門憲法更精準地掌握宗教領域的言論自由與服兵役、受國民教育義務內涵時，一般性的言論自由和服兵役、受國民教育義務的保障在宗教領域設定審查基準時可能就受到修正，因此只能說就憲法必然對公權力行動空間有所壓抑而言，多了部門憲法只會使憲法的整體規范力最適化（Optimum），而未必是最大化（Maximum），同樣的，只要憲法規定原則上適用于各個領域，且與分殊化的經濟憲法、勞動憲法或宗教憲法、媒體憲法等始終謀求更好的融合，從異質而異化的可能性就不會太高。

又從某個角度看，憲法的“法律化”，是把憲法規范以不同方式投射入各法律領域─民法、行政法、勞工法等，二十世紀下半的此一發展，與憲法的“部門化”隱隱呼應。不過前者還只是憲法在上游建立的“價值秩序”垂直向下貫徹到中游的法律，后者則可通過憲法規范領域做水平的區隔。一方面同樣可使憲法教義學的耕耘從憲法學者擴張到所有法律學者，另一方面又可和同樣部門化的社會科學學者合作，對于實存個別秩序源于歷史和生態條件的運作規則有更好的掌握，從而在回頭解釋憲法時對于基本原則的發現，或者審查基準的建立，會比從整體憲法直接演繹在方法上更為穩妥，更不要說不假思索地援用人文歷史、社經條件都大不相同的他國憲法教義。當然，在談到通過規范領域現實狀態的先見去理解憲法，隱藏了另一個危險就是其規范性可能因對現實秩序有過多同情了解而降低，使得憲法的定向、引導功能對現實做了過大的妥協。但深入思考即知，邏輯上也未必如此，跳過部門憲法的論述，直接以抽象的基本權保障和公共利益維護兩相權衡，誰又能說妥協的程度一定會比較低？

德國在Krüger之后沒有人再談這些方法上的問題，部門憲法也未見系統性的發展，但近年歐盟法制的高度區塊化，已為部門憲法的研究注入了新的動力，何時出現第二篇方法論的探討，很值得期待。本文在十五年后重訪部門憲法的教義學路徑，希望能更清楚地指出，其主旨既不在部門的國家化，也不在法律的憲法化，而是因為憲法必須反映國家秩序的歷史存在，并追求較理想的有機組合，則唯有通過對部門歷史存在特殊性的探討，才能更周延地理出憲法的內涵。至少肯定就臺灣地區而言，部門憲法的教義學取徑應該是矯正目前這種病態的憲法教義學最有效的解方，也就是同時回到文本與回到本土，回到法教義學的初心。至于方法上的質疑，只會促進反思、減少誤區，并加速方法共識的形成。

結語：為大陸地區憲法教義學借箸代籌

臺灣地區走向規范憲法的經驗對于大陸地區肯定有其可參考之處，正面與負面皆然蘇永欽：《走向規范憲法——從臺灣經驗看大陸的選擇》，《立憲主義時代》，2009年第1期。，即使在民主集中、議行合一的體制下，不論由司法或立法機關，對于落實于法律的最高決策作合憲性審查，都只能在非常有限的范圍進行何海波：《沒有憲法的違憲審查——英國故事》，《中國社會科學》，2005年第2期;李蕊佚：《議會主權下的英國弱型違憲審查》，《法學家》，2013年第2期;劉定基：《議會至上與人大至上——從英國違憲審查的發展看中國違憲審查的未來》，《政大法學評論》，2013年第135期;廖元豪：《“非司法”的合憲性審查：給大陸推進合憲性審查一些參考意見》，第九屆海峽兩岸公法論壇，2018年10月11日，臺北。，但市場經濟體制對國家行為可預測性的要求必然不斷提高，使得此一確保依憲治國的制度出現在中國大陸，也只是時間早晚的問題。中國共產黨第十九次全國代表大會有關推動合憲性審查的宣示及之后的憲法修正，都明確地印證了這一點。這當然也會加大憲法教義學研究的壓力，通過客觀而體系化的理解可以大幅填補抽象憲法規范和所適用的具體爭議間的空白，釋憲機關若能在教義學的支撐下做成決定，對爭議的有效化解也更可期待，有關教義學路徑的思考，當然就變得特別重要。

高度抽象憲法條文的體系化，追求的無非是許多價值和制度的有機組合，所謂初級階段社會主義的憲法，在此面對挑戰之艱巨恐怕是人類歷史之最。因為要兼顧公有與民營之利的社會主義市場經濟，其成功運作在大同社會理想的堅持外，同樣以人民人格自由發展的整體空間受到保障為前提，因此不僅在基本權利、基本義務與基本國策之間，即在結構法與基本法之間，也會形成極大的張力，非自由主義或社會市場經濟的資本主義國家憲法可以相比，因此很難想象在基本權與公共利益的權衡，乃至審查基準的設定上，可以直接套用這些國家的憲法理論而不造成運作的困難。但立即就適用于國家整體的憲法去全盤思考這些問題，確實很難求其周延而不過于武斷，若能同時在部門的基礎上尋求價值和制度的有機組合，以與國家憲法的一般性理解相互補充，一定會有相當大的幫助。這里涉及的部門也絕非以經濟為限，諸如勞工、文化、科技、環境、媒體、家庭等，也都可以在部門基礎上尋找最適的有機組合。

再就大陸地區的憲法文本而言，其第一章的總綱和第二章的基本權利與義務，即已對許多部門做了綱領的提示，為啟動部門憲法的研究建立了良好的基礎。也正因如此，各部門法的制定多主動彰顯其憲法基礎，近年部門法的討論更常聚焦于基本原則，同樣顯示個別秩序確有追求長期穩定發展的需求，部門憲法的研究應可在兩者的互動中逐漸發現、確認一些基本原則或規則，供有權解釋者參考大陸有關部門憲法的討論已相當可觀，如談經濟憲法，黃卉：《憲法經濟制度條款的法律適用——從德國經濟憲法之爭談起》，《中外法學》，2009年第4期;如文化憲法，王鍇：《論文化憲法》，《首都師范大學學報（社會科學版）》，2013年第2期;沈壽文：《關于中國“文化憲法”的思考》，《法學》，2013年第11期;如環境憲法，張翔：《環境憲法的新發展及其規范闡釋》，《法學家》，2018年第3期。。且如前所述，部門憲法的研究將可結合最多人力，包括其他法律學科與社會科學相關學科門類，既可使憲法內容的理解更為周延而深入，也可快速普及憲法意識于整個法律社群，在大陸地區走向依憲治國，亟需加速提高對憲法深度而普遍的理解時，舍此路徑而不由，豈止是可惜而已。

（責任編輯：胡曉慧）