打擊“醫托”行為的法律依據和對策思考

謝小麗 譚明樹

[內容摘要]文章對打擊“醫托”行為的現有法律法規進行了分析，指出了打擊“醫托”行為存在的難點，并提出了相應的對策思考。

[關鍵詞]打擊;醫托;法律依據;對策思考

中圖分類號：R197.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2020）20-0013-03

作者簡介：謝小麗（1984-），女，漢族，四川簡陽人，法學碩士，重慶醫科大學附屬第一醫院保衛處，職員，研究方向：民商法;譚明樹（1971-），男，漢族，重慶人，碩士（地方），重慶醫科大學附屬第一醫院保衛處，處長，研究方向：公共管理。

“醫托”是指受雇于不法醫療機構或醫生，通過欺騙性或誘惑性手段將患者帶到不法雇主處就醫，從中獲取利益的人。“醫托”的雇主往往是一些不具備醫療資質的小診所、不具有行醫資格的個體等，他們通過夸大病情、虛假診斷等方式誘導消費、過度診療，甚至銷售假藥、劣藥等，以騙取患者財物。不法雇主雇傭“醫托”騙取患者的行為就是“醫托”行為。“醫托”行為一方面嚴重擾亂了醫療秩序，在醫療機構間形成不正當競爭;另一方面使患者上當受騙，輕則經濟損失，重則病情延誤。國家衛健委等相關部門發布的《關于貫徹落實（中共中央國務院關于開展掃黑除惡專項斗爭的通知）的意見》和《關于開展醫療亂象專項整治行動的通知》等都相繼將“醫托”行為納入專項行動打擊的重點任務。

一、打擊“醫托”行為的法律依據

雇主雇傭“醫托”騙取患者就醫從而獲取利益。所以，雇主是“醫托”行騙的根源，兩者形成利益鏈條，相互配合，共同實施了行騙行為。打擊“醫托”行為，就必須同時追究雇主和“醫托”的法律責任。

（一）追究雇主的法律責任的法律依據

1.追究醫療機構雇主的法律責任的法律依據

（1）未取得《醫療機構執業許可證》的情況。《醫療機構管理條例》第十五條、第二十四條、第四十四條規定：衛生行政部門應當對未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的醫療機構責令停止執業，沒收非法所得等，并可處1萬元以下的罰款。《醫療機構管理條例實施細則》和《醫療機構監督管理行政處罰程序》均有相應規定并明確了具體的處罰流程。另外，《執業醫師法》還將罰款數額提升到了10萬元。

（2）使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作和超出登記范圍開展診療活動的情況。《醫療機構管理條例》第二十八條和四十八條、第二十七條和四十七條分別對使用非衛生技術人員從事醫療衛生技術工作和超出登記范圍開展診療活動的情況進行了規定，衛生行政部門對其均可責令改正，罰款5000元或3000元以下，甚至吊銷《醫療機構執業許可證》。《醫療機構管理條例實施細則》和《醫療機構監督管理行政處罰程序》均有相應規定并明確了具體的處罰流程。

（3）僅是拉患者就醫的情況。“醫托”往往通過欺騙患者其他醫療機構的專家在雇主處坐診、貶低其他醫療機構能力、抬高雇主實力等手段把本在其他醫療機構就診的患者拉到雇主處就診。“醫托”行為違反了商業道德，擾亂了市場競爭秩序，損害了其他醫療機構的合法權益，屬于不正當競爭行為。工商行政部門應當根據《反不正當競爭法》第十八條、第二十條、第二十三條的規定對其處以責令停止違法行為、消除影響、罰款、吊銷營業執照等處罰;應當根據第二十六條的規定，將受到行政處罰的經營者計入信用記錄。如果雇主醫療機構捏造并散布虛偽事實，損害其他醫療機構的商業信譽、商品聲譽構成犯罪，司法機關可以依據《刑法》對損害商業信譽、商品聲譽罪的規定，判處單位罰金;判處其直接負責的主管人員和其他直接責任人員二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

（4）違規發放廣告的情況。“醫托”行騙時往往都會發放雇主的廣告，這些廣告的發布要么沒有取得《醫療廣告審查證明》，要么內容涉及功效、治愈率等信息，或者本身就是虛假廣告。這些行為都違反了《醫療廣告管理辦法》的相關規定。衛生行政部門應根據第二十條規定責令其限期改正，給予警告;對情節嚴重的，可以直接吊銷《醫療機構執業許可證》。工商行政管理機關對違反《醫療廣告管理辦法》的廣告主應根據《廣告法》《反不正當競爭法》予以處罰。醫療機構發布虛假廣告構成犯罪的，司法機關應根據《刑法》對虛假廣告罪的規定，判處單位罰金;判處其直接負責的主管人員和其他直接責任人員二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

（5）亂收費的情況。“醫托”的醫療機構雇主往往通過亂設收費項目、分解項目重復收費、不明碼標價等方式騙取患者財物。《價格法》和《價格違法行為行政處罰規定》都對這些行為進行了明文規定。價格主管部門應當根據《價格違法行為行政處罰規定》第七條、第十一條規定，責令其改正，沒收違法所得，可以并處一定金額的罰款;情節嚴重的，責令其停業整頓。

（6）使用假藥、劣藥的情況。若醫療機構雇主在診療過程中還存在使用假藥、劣藥的行為，藥品監督管理部門可以根據《藥品管理法》第七十四條、第七十五條的規定，沒收違法使用的藥品和違法所得，并處違法使用藥品貨值金額1倍至5倍的罰款。構成犯罪的，司法機關依據《刑法》對生產、銷售假藥罪和生產、銷售劣藥罪的規定，判處單位罰金，判處其直接負責的主管人員和其他直接責任人員罰金、拘役、有期徒刑、無期徒刑或死刑。

2.追究醫生雇主的法律責任的法律依據

（1）未取得醫師執業證書的情況。衛生行政部門應當根據《執業醫師法》第三十九條規定對未取得醫師執業證書就執業的人員沒收違法所得等，并處10元以下的罰款。構成犯罪的，司法機關應當根據《刑法》第三百三十六條規定，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。

（2）取得醫師執業證書的情況。醫生雇主往往通過夸大病情，開具大量檢查單和處方等來牟取不正當利益。針對這種情況，衛生行政部門應當根據《執業醫師法》第二十二條、第三十七條的規定和《醫師定期考核管理辦法》的相關規定，給予警告或者責令暫停執業活動，甚至吊銷執業證書。雖然《醫療機構管理條例》第二十九條規定，醫療機構應當加強對醫務人員的醫德教育。但是，該條例未規定醫療機構違反本條的相關處罰規定。所以，針對這類醫生雇主所在的醫療機構沒有相應的處罰依據。

二、追究“醫托”的法律責任的法律依據

2015年，國家衛計委、公安部、工商總局、國家中醫藥管理局聯合發布《關于開展整頓醫療服務市場秩序依法查處打擊“醫托”詐騙活動的通知》，要求公安機關發現“醫托”擾亂醫療機構秩序，構成違反治安管理行為的，要依法予以處罰;對涉嫌詐騙犯罪以及其他犯罪的，要依法追究刑事責任。公安機關應當根據《治安管理處罰法》第二十三條規定，對擾亂醫療機構秩序，致使醫療、教學、科研不能正常進行，尚未造成嚴重損失的，處警告或者罰款200元以下;情節較重的，拘留5日以上10日以，并可罰款500元以下。涉嫌詐騙數額較大，構成犯罪的，司法機關根據《刑法》按照詐騙罪的規定對其定罪處罰。

三、目前打擊“醫托”行為存在的難點

（一）打擊“醫托”行為的法律法規相對滯后

首先，現有的法律法規中沒有“醫托”一詞。“醫托”一詞僅在政府部門發布的通知、方案中有出現和界定。但是，這些通知和方案的操作性和法律效力都較低，不能滿足現實的執法需求。其次，現有法律法規中沒有針對過度診療行為的處罰規定。雇傭“醫托”的雇主往往會采取過度診療的方式來騙取患者的錢財，但是現有法律法規卻對這類行為的處罰沒有規定，出現無法可依的情況。第三，現有法律法規頒布時間相對久遠，處罰比較輕，不能體現責罰對等，起不到應有的威懾作用。如《醫療機構管理條例》對超出登記范圍開展診療的，最高罰款額僅為3000元，與其違法所得不成正比，達不到威懾效果。另外，現有法律法規中，一般僅有《刑法》才追究違法醫療機構的主要責任人的責任，其他法律法規無相關規定。

（二）行政部門執法配合協調不夠

根據打擊“醫托”行為的法律依據，處罰“醫托”及雇主的行政執法部門涉及衛生行政主管部門、工商行政主管部門、司法機關、公安機關、價格主管部門、藥品監管部門等。這些行政執法部門本應按照“醫托”及雇主的具體違法違規行為，根據對應的法律法規進行處罰。但是，因為缺乏牽頭部門，各行政部門往往不積極作為，配合協調不夠，存在推諉現象。

（三）調查取證難

首先，很多被騙患者發現被騙并抓住“醫托”后，往往都會選擇私下退錢了事，不會選擇報警處理。這樣就導致公安機關無法掌握線索，更是無法取證。其次，由于醫療服務的特殊性和患者的就醫心切，很多時候都是患者被騙一段時間后才發現上當受騙。這時，“醫托”早就逃之天天。第三，“醫托”的很多雇主都是合法的醫療機構，往往通過過度診療的方式來騙取患者錢財。何為過度、療效如何、騙取金額多少等可能因人而異、因病而異。這也給執法部門的調查取證增加了難度。

四、打擊“醫托”行為的對策思考

（一）加強立法，加大打擊力度

一是制定針對性法律法規，對“醫托”行為進行界定，對“醫托”、雇主（包括醫療機構、醫生、醫療機構負責人及主要責任人等）均有明確的、針對性的處罰規定。二是填補漏洞。對過度診療行為進行規范界定，增加對過度診療行為的處罰規定。三是調整相應處罰措施。根據現有社會經濟水平，適度調整違法處罰力度，提高“醫托”及雇主的違法成本，實現責罰對等，提高法律法規威懾力。

（二）加強聯動，加大配合協調

治理“醫托”是一個系統工程，需要公安、衛生、工商、物價、藥監、司法等行政職能部門的相互配合。建議各地成立一支長期的聯合執法隊伍，明確牽頭部門和責任分工，落實專人負責。平時加強信息互通，定期進行線索梳理、研判，并指導醫療機構加強內部及周邊治安管理，提高對“醫托”行為的辨識和處置能力。一旦接到群眾舉報，立即由牽頭部門組織聯合執法隊開展聯合執法，各司其職，各盡其責，提高打擊“醫托”行為的實效。

（三）加快推進醫療服務領域信用體系建設，將“醫托”行為納入失信聯合懲戒范圍

“醫托”和雇主都是通過欺騙的手段騙取患者錢財，這是明顯的失信行為。但是，在打擊“醫托”行為的現有法律依據中，僅有《反不正當競爭法》將違法經營者計入信用記錄。2016年，國家衛計委制定的《集中整治“號販子”和“網絡醫托”專項行動方案》僅將“號販子”納入社會信用體系，未將“網絡醫托”納入其中。2018年，國家發改委、衛健委等多部門聯合印發的《關于對嚴重危害正常醫療秩序的失信行為責任人實施聯合懲戒合作備忘錄》也只將受到公安機關行政拘留以上處罰或被追究刑事責任的人納為聯合懲戒對象。但是，根據現有法律法規，醫療機構雇主中的很多負責人都不會受到上述處罰，也就不在聯合懲戒對象范圍內。2019年，國家衛健委、中央網信辦、國家發改委等多部門聯合發布《關于開展醫療亂象專項整治行動的通知》，要求“發展改革部門研究建立醫療亂象辦醫主體和相關責任人嚴重失信行為多部門聯合懲戒機制”。所以，將“醫托”及雇主（特別是醫療機構相關責任人）納入失信聯合懲戒范圍，有利于打擊“醫托”行為。

（四）加強宣傳，提高群眾辨別能力

一是醫療機構要做好內部宣傳。醫院要在顯著位置張貼防“醫托”告示、懸掛打擊整治“醫托”橫幅、加強院內及周邊巡查等，提醒患者不要上當受騙。二是政府部門要加大宣傳力度。要在公交、報刊、網絡等平臺發布防“醫托”公益廣告，公布“醫托”常用行騙手法等，提高大家的防范意識及防范能力。三是相關政府部門要及時在官網公布對違法違規醫療機構做出的處罰決定，警示其他醫療機構合法行醫。