民族地區鄉村振興的司法保障本土化探索

余貴忠 潘忠玲

摘 要：司法保障本土化是民族地區內部鄉土秩序與外部法治有機融合的必然結果，是實現和維護民族地區鄉村振興的必然選擇。在國家制定法和習慣法、習慣內部之間的相互作用下，民族地區的司法保障機制運行效率參差不齊，使得司法保障機制應有的實效難以發揮，從而影響民族地區的鄉村振興、民族團結。司法本土化旨在建立耦合式的司法保障機制，從理念、技術、實踐和人才出發，探索民族地區司法保障本土化，為建設現代化鄉村提供新思路。

關鍵詞：鄉村振興;民族地區;司法保障;本土化

中圖分類號：C95 - 05 文獻標識碼：A 文章編號：1674 - 621X（2020）04 - 0106 - 06

一、司法保障本土化的背景

鄉村振興戰略堅持把解決好“三農”問題作為全黨工作重中之重，建設治理有效的新農村，加快推進鄉村治理體系和治理能力現代化。把鄉村振興上升到了國家戰略地位，表明鄉村在國家治理體系和治理能力現代化中的重要作用。

近年來，我國立法、司法等法治實踐都趨向與時代和國情相結合，法律的本土化得到越來越多學者的關注和研究，探索中國法治自己土壤的問題。無論是在西方還是東方，在法律出現以前，“習慣”和“慣例”曾經是社會治理的重要手段，直到現在，習慣和慣例在民族地區1仍然發揮著重要的作用。習慣和慣例是被當地人所熟知、承認、運用以及受它約束的行為準則。當地人經過長期反復適用、修正、傳承下來的習慣和慣例起到法律規范與預防的作用。隨著社會和經濟的迅猛發展，習慣和慣例不能總是適用于民間所有的糾紛，這時候可能會出現習慣和慣例與國家制定法沖突的地方，當遇到民族地區的習慣與國家制定法相矛盾時，出于建設法治社會的需求，增強法律意識，很多基層法院會按照國家制定法來判案，如果在陌生的城市，這無可厚非。只是，在鄉土社會里，排斥傳統的習慣和做法，直接適用國家制定法，這多少都會讓當地人無法接受，這種外來的法律與傳統的結果還是有一定的出入。

多年來，國家制定法與民間的傳統、習慣不斷融合，相互影響，法律本土化成為一種趨勢。這與我國鄉村“熟人社會”有著密切聯系，特別是在中國的少數民族地區，他們的傳統有時候可能比法律更有約束力。龐德認為：“組成一個法律體系的那部分法令（precept），包括兩種成分，一種是命令性成分，一種是傳統性成分。”[1]這說明法律不僅僅要體現國家意志，還要體現當地的傳統。傳統性的習慣、慣例之所以有強大的生命力，就在于這些傳統被當地人熟知、遵從和運用。如果國家制定法不體現傳統，只是移植西方的法律，這不僅僅會和當地的傳統形成矛盾，而且不體現傳統的法律也不能得到當地人的遵守。

目前，鄉村司法面臨的主要是兩種路徑：一是鄉村司法現代化;二是鄉村司法本土化。有人主張鄉村司法只能走現代化的道路，在建設法治國家、法治社會的大環境下，推進法治建設，普法宣傳，取締民間的習慣好像是一種必經之路。而主張鄉村司法本土化的學者認為，民間法是中國法治建設的重要資源庫存，中國法治建設主要應該立足于發掘本土固有傳統和正在形成的非正式制度，而反對單純的法律移植。面對兩種鄉村司法道路，注意到鄉村社會內發形成的鄉土生活秩序，鄉村司法可能有第三條道路，不用做一個非此即彼的選擇題，而應該走一條中間的道路，在現代化司法和傳統的習慣之間有機統一，形成一種具有本土化的鄉村現代司法機制。

二、司法保障本土化形成的經濟社會因素分析

在國家制定法出現之前，習慣、習俗起著社會規范的作用，這些習慣在特定的領域被人們遵守，在一代又一代的傳承中，這些傳統的習俗也會隨著社會生活的不斷發展而發展，人們在傳統的習俗中不斷加入新元素，注入新血液，這也是習俗、習慣能保存下來的原因。在國家制定法實行以后，傳統的習慣、習俗并沒有馬上被擱置，特別是在少數民族地區，人們還是一直保持著傳統的習俗、習慣。 少數民族地區的習慣、傳統是如何傳承下來的，直到現在還規范著當地人，一定有某種讓習慣流傳下來的力量。

（一）民族地區經濟因素對司法保障本土化的影響

通常來說，司法保障機制是以國家司法保障機制為基礎的，因此民族地區的司法保障機制也應該以國家司法保障為指導。但是，民族地區的司法保障機制存在地方性的特點，更確切地說，經濟因素影響民族地區的司法保障機制。在少數民族地區，由于經濟落后，這些地區的教育，醫療，法治等也落后于其他地區。經濟發展水平的巨大鴻溝，這種鴻溝的失衡不僅僅表現在漢族地區與少數民族地區、東部與西部、城市與農村，在法治中更明顯的是民族地區司法本土化的出現。在民族地區的鄉村中，如果一遇到糾紛都要走司法程序的話，考慮到路費、訴訟費以及訴訟的其他機會成本，人們更加愿意接受當地通行的非司法途徑;而且，在偏遠的民族地區，要是誰家打官司，不管你是被告人還是被害人，打官司的消息會馬上在當地人流傳，這會影響當事人的名譽和名聲，在以后的社會生活中也會受到一定影響。因此在構建司法保障機制時，因地制宜成為一種必然的趨勢，司法保障機制本土化的土壤應運而生。

（二）民族地區社會因素對司法保障本土化的影響

民族地區具有多樣性的社會文化。首先是民族地區人員構成復雜。民族地區不僅僅有主要的少數民族，還有漢族和其他人口較少的少數民族，比如黔東南苗族侗族自治州，這里不僅僅包括主要的少數民族：苗族和侗族，還包括漢族和水族、土家族等其他少數民族。其次是民族地區文化習俗復雜，每個民族都有專屬于自己的文化傳統，少數民族的傳統習俗相比較來說更加多元化，例如黔東南州有的苗族注重傳統的招龍宗教文化活動，而有的苗族則注重傳統的敬樹宗教文化活動，侗族則注重傳統的大歌節等。最后是民族地區社會發展水平差異突出，不同少數民族地區的生活習慣顯示著不同的社會發展水平。因此，民族地區的案件往往有地域性和特殊性，考慮民族地區的經濟水平、生活習慣、文化習俗以及社會發展水平等各種因素的影響，民族地區的司法體系和其他地區的司法體系存在不同的特色。有些民族地區的案件通過當地的習慣就可以很好化解矛盾，讓司法來解決反而不利于修復當事人的關系。應該意識到司法只是解決社會糾紛的一個手段，而不是唯一手段，并不是所有的案件都需要司法來解決。哈耶克曾經指出，在一個傳統和慣例使人們的行為在很大程度上都可預期的社會中，國家的強制力可以降低到最低限度[2]。對于民族地區需要司法介入的案件，如果單純從國家制定法出發，不考慮民族地區的特殊性，那么，就算立法再怎么科學、司法再怎么公正、執法再怎么嚴格，司法的結果都是不正義的。對于普通地區的法律解釋，當文義解釋顯然不符合公理、顯失公平、得出結論令人難以接受，如果按照文義解釋得出的結果會導致不正義的結果產生，應該允許對文義解釋作變通解釋。民族地區的法律解釋更應該作變通解釋。但這也只是解決民族地區案件的權宜之計，長久穩定的途徑還是形成一套科學合理的司法保障本土化體系。法治建設借助本土資源的重要性還在于這是法律制度在變遷的同時獲得人們的接受和認可，進而能有效運作的一條便利的途徑 ， 是獲得合法性——即人們下意識的認同的一條有效途徑[3]。

三、現代化沖擊：司法保障本土化面臨的困境

習慣因俗而生，隨風而變，倘若某種做法占據上風，且為眾人群起效尤，就可能推衍成風，變成所謂“鄉例”“土俗”可能在訴訟過程中為官府所認可，但是僅此一點并不足以保證習慣法秩序的有效性[4]。習慣法對于穩定社會秩序具有明顯的輔助性價值，是法治建設的重要資源庫存。相比于單一的移植域外法律制度，建立帶有中國傳統的法律制度更加符合我國的國情。但這個過程不是一蹴而就的，司法本土化的過程中面臨著各種各樣的問題。

（一）民族地區社會規范沖突分析

從法律的視角看，司法本土化的斗爭表現為不同性質的法律與習慣法之間的交往、沖突和融合的過程。首先，從本質上審視法律，我們發現法律只不過是社會規范的再現，習慣法從一開始產生就是為了規范人們的行為，這是構成民族地區社會規范沖突的一個方面。習慣法在人們心目中已經成了一種約定俗成的習慣，在社會生活中，人們應該做什么，不應該做什么，如果做了不應該做的事，將會接受什么懲罰，這種習慣在人們心目中是約定俗成的，不用提醒就知道。但對國家制定法，人們沒有像了解習慣法一樣熟悉它，國家制定法也不過是社會規范的一種，這兩種規范起著同一個作用，在民族地區不能明確地知道誰更有效。其次，習慣法所代表社會利益的多樣性與層次性，決定了在習慣法的內部必然存在著復雜的沖突，由此構成民族地區社會規范沖突的另一方面。民族地區的傳統有很多，但并不是所有的傳統都是有益的，民族地區的一些傳統，從法律角度上看，還可能是違法的，對存在于少數民族地區當中一些根深蒂固的傳統，人們想要馬上廢除它是不可能的，可能那些習俗在現在的法律看來是不文明的，但在特定的環境下，有它存在的土壤。

（二）法律與習慣法的銜接難點分析

司法本土化雖已成為一種趨勢，但習慣法和現代司法銜接的難點仍然存在。一是法律和習慣的復雜性。從法律角度看，首先，法律本身很復雜，在沒有習慣融合進來前，法律內部之間就存在矛盾。其次，法律的穩定性要求法律具體明確，而法律的滯后性又要求法律解釋來賦予法律新的元素以適應社會的發展變化，在一定程度上，法律本身也是矛盾體。從習慣角度來說，首先是習慣的多樣性，不同的民族地區存在不同的習慣;其次是習慣的地方性，不同民族地區的習慣體現著不同的價值認同。二是利益沖突。國家制定法代表國家利益;習慣法代表民族地區的利益，同時這些非正式司法的習慣法因代表利益不同，其內部存在激烈斗爭，會出現“變法”和“改革”，在司法本土化的進程中會出現兩者的“博弈”。三是價值差異，很多人對少數民族地區的傳統習俗，先入為主地認為那些傳統是野蠻的、不文明的、落后的，甚至視而不見，主張通過國家制定法取締習慣，對民族地區的習慣存有很大誤解，少數民族地區能保留下來的習慣，基本上都會融入新時代的元素。與時俱進的習慣才有生存的土壤，因此，在法律和習慣錯綜復雜的關系中，司法本土化不可避免面臨如何實現法律與習慣法有效銜接的問題，這不僅僅關系到司法本土化的實現，還關系到司法公信力問題。

（三）影響司法本土化運行的困境分析

鄉村振興最重要的問題是農村問題，重點和關鍵點也在農村。而民族地區基本上都屬于農村。民族地區基于歷史和社會因素，司法本土化運行的困境突出表現為司法本土化體系不完善、司法資源供給不足、法律意識有待提高、司法成本高等。民族地區的農民靠山吃山、靠水吃水，過著春耕、夏種、秋收的小農生活。如果在農忙季節農民遇到了糾紛，很多民族村、民族集居區當地是沒有基層法院的，也沒有正規的調解機構，基層法院基本上都在縣里面，農民要耽誤務農去縣里面的法院討一個說法，況且很多時候可能不是去一次就能解決糾紛，顯而易見這對農民維護權益是非常不便利的。村里面要是能解決，農民是不會去縣里面的法院。但我們都知道，村干部受制于多方利益的牽制，村干部自身素質也有待提高，很難公正的解決糾紛。而大部分農民的文化程度不高，法律意識不強，眼界受制于自身的經歷，不可能期待一個長期生活在農村里、每天辛勤勞動的善良農民能夠完全維護自己的權益。農民的權益是最容易被侵犯的，也是最需要國家給予保障的。法律的生命在于運行，司法保障本土化機制如果不能有效運行，也就不能有效保護人民的權益，不能有效運行的法律和沒有法律對權益保護從結果上來說是沒有什么區別的。民族地區的司法本土化運行與現代化司法運行還有一定距離。

（四）民族地區法律人才缺失分析

高校是社會人力資源的主要輸送渠道，每年高校培養了很多優秀畢業生，其中從事法律工作的人才也主要依靠高校培養，但是高校畢業生的就業分布是不平衡的。從表1可以看出，2018年浙江師范大學畢業生選擇去北京市、上海市、廣東省就業的人數比例達到5.48%，而選擇到貴州省、甘肅省、寧夏回族自治區、西藏自治區、新疆維吾爾自治區就業的人數比例僅僅是1.92%，遠遠少于選擇去上海市就業的人數;2018年合肥工業大學畢業生選擇去北京市、上海市、廣東省就業的人數高達20.7%，而選擇去貴州省、甘肅省、寧夏回族自治區、西藏自治區、新疆維吾爾自治區就業的人數僅僅是2.12%;2018年湖南大學畢業生選擇去北京市、上海市、廣東省就業的人數高達35.74%，而選擇去貴州省、甘肅省、寧夏回族自治區、西藏自治區、新疆維吾爾自治區就業的人數僅僅是2.55%。在表2中，2018年中國人民大學畢業生選擇去西部的人數僅僅占8.81%，而選擇去上海市、廣州市、深圳市的人數達到12.36%。表1和表2說明大多數畢業生更愿意選擇去經濟發達的東部地區，其中選擇去北京、上海、廣東的人數較多，而選擇去西部的人數遠遠少于去東部的人數，尤其是甘肅、寧夏、西藏、新疆等少數民族聚集區。同時，在2018年貴州大學畢業生流向分布圖中，貴州大學畢業生選擇在貴州省就業的人數高達69.40%;在2018年中國人民大學畢業生就業流向分布圖中，中國人民大學畢業生選擇在北京就業的人數高達55.91%，說明一個地區的主要人才來源還是依靠生源地支持，人才引進并不能從根本上解決人才缺失的問題。

在表3中，2019年8月司法部授予25 608人法律執業資格證書，漢族人數有22 739人，占比88.80%;少數民族有2 828人，占比11.04%，可以看出少數民族通過法律職業資格考試的人數非常少。在表4中，少數民族獲得法律職業資格A證有1 610人，C證1 218人，雖然國家為了保障少數民族的權益，特別為少數民族設置了A證和C證兩個級別，但是少數民族通過全國法律職業考試的人數仍然很少，專門服務于民族地區的法律人才更是少之又少。西部地區的法律人才一直處于不飽和的狀態，特別是那些遙遠的農村地區、少數民族聚集區，這些地區對年輕的法律人才沒有吸引力，也留不住法律人才。民族地區在法律人才匱乏的條件下，近年來，還有一些優秀的法官、檢察官辭職，民族地區的司法保障本土化變得更加困難。

四、司法保障本土化推進的路徑

（一）理念耦合：國家制定法與習慣法有機統一

在鄉村振興的過程中，根據民族地區的特殊性和地域性，在自治的基礎上充分發揮法治、德治的有機融合，促進產業興旺、生態宜居、鄉風文明、治理有效、生活富裕的實現。

民族地區在以自治為邏輯起點，國家政權為主導的體制下，權利主體多元化是一種客觀的現象，為了保障、平衡各方的權益，需要構建一種耦合式的司法本土化機制。這表明需要對國家制定法和習慣法進行利益衡量，系統分析之后進行利益最大化的組合。首先，研究民族地區的特殊性，對于不適應民族地區的國家制定法變通解釋。其次，分析比較國家制定法和習慣法對民族地區的實效性。第三，以客觀的態度對習慣取其精華，棄其糟粕，對那些被廣泛運用，得到當地人遵守、不違反法律規定、不違背公序良俗的習慣通過立法上升為法律。第四，考慮民族地區的經濟、歷史、習俗、生活環境等錯綜復雜的因素，多方位、立體化的分析民族地區的地方性，從立法、執法到司法，有針對性地對民族地區構建立體的本土化機制。最后，堅持從動態的角度來分析習慣法與國家制定法。隨著時代的發展，社會變遷在民族地區也不例外，有外來人進入民族地區，也有當地人走出去，民族地區的傳統文明也在遭受外來文化的沖擊，但幾千年的傳統文化是不可能說改就改的，文明的演進是需要時間的洗禮，這里有必要指出，不是說民族地區的傳統文化不好，只是想表達任何國家、任何地區的文化都是在人類社會實踐中不斷演進，不斷融入時代的元素，這是社會發展的普遍規律。因此，實現國家制定法和習慣法的有機統一，這不僅僅關系到司法公信力、司法本土化，更重要的是關系到民族團結、民族和諧發展。

（二）技術耦合：區塊鏈下智能司法與傳統司法并行

2019年10月24日下午習近平在中央政治局第十八次集體學習時強調把區塊鏈作為核心技術自主創新重要突破口 ，加快推動區塊鏈技術和產業創新發展，在“互聯網+”政務服務的推動下探索“區塊鏈+”政務服務，深化“最多跑一次”改革，讓人民群眾更好的體驗政務服務。

鄉村振興離不開科學技術的支持。科技進步一直是促進社會治理方式變革，社會制度改革的重要推動力。在民族地區，實現司法本土化不可忽視的問題之一是現代司法與傳統司法、法律與習慣的有效銜接。充分利用區塊鏈和人工智能、大數據、物聯網等前沿信息技術的深度融合，在對法律和習慣進行數字化分析后，推進民族地區智能司法建設。以傳統的司法為載體，在區塊鏈推動下，構建民族地區的智能基層法院、智能合約、智能和解中心、智能法律援助站等，使民族地區的人民真正實現懂法、守法和用法;懂得區別法律和習慣。同時，在智能司法建設的基礎上，對偏遠民族地區改善立案、審查模式，通過智能法律援助站進行網上立案，傳統的基層巡回法院到民族地區開展司法審判，這不僅僅有利于調查取證，也有利于節約司法成本，盡可能實現“最終跑一次”的智能司法體系。

（三）實踐耦合：能動司法與被動司法相統一

民族地區由于歷史和社會的原因，司法資源相比其他地方更加稀少。解決民族地區的司法資源，最重要的是實現司法資源可持續發展。這與國家政策的支持密不可分。其次，由于民族地區的發展整體落后，人們往往對法律敬而遠之，民族地區的農民在一定程度上來說屬于弱勢群體，他們的權益更容易被侵犯，他們更加迫切需要國家司法的保障。因此，能動司法對維護民族地區人民的權益顯得非常重要。在我國，能動司法應該是指法官在依法司法的基礎上，充分發揮個人的智慧積極司法，這是和被動司法相對應的概念。司法機關應當依法主動介入，對經濟困難的當事人及時采取緩、減、免交訴訟費措施，保障當事人的基本生活權利[5] 。此外，加大法制宣傳，通過政府、社會公益組織、大學生法律援助等多重合力進行法治教育。對符合法律援助的當事人要依法積極主動提供服務，考慮到民族地區的特殊性，應該擴大民族地區法律援助的主體，適用范圍、適用依據，最終實現民族地區一對一法律援助，讓國家法治建設的陽光照耀到民族地區的每一片土地上。但這不是說什么都需要法律來規范，民族地區有發揮規范作用的鄉土秩序，存在很多“私了”的和解方式，只有在傳統習慣、慣例無法調解的情況下才啟動能動司法;換言之就是在需要司法的時候，司法積極服務;不需要司法的時候，充分尊重民族地區的自治權，堅持能動司法和被動司法相統一。

（四）人才耦合：內部培養和外部引進相結合

實現鄉村振興最重要的是人才，民族地區最難留下來的也是人才。基于上述對表1和表2的分析，發現解決民族地區的人才難題，需要以內部培養為主導，外部引進為輔助。首先，需要建立專門的民族地區法律隊伍，包括民族地區的立法隊伍、執法隊伍、司法隊伍以及法律監督隊伍，這些法律人才應該優先從民族地區中選拔出合適的人選，比如優先選擇懂得當地少數民族語言、了解當地少數民族習俗的法律人才，進行精準培養，立足于民族地區的特殊需求，復合培養中又有所側重;結合民族地區的地方性，量體裁衣，因地制宜。其次，根據表3和表4的分析，現階段少數民族地區的糾紛解決不可能完全依靠專業的法律人才，而且有些糾紛也不適宜由司法來解決。因此，有必要從民族地區的傳統調解中選擇優秀的調解人來組建民族地區的調解機制，雖然民族地區的這些調解人對國家制定法知之甚少，但他們熟悉當地的習俗，在長期的調解中擁有豐富的調解經驗，并贏得當地人的信任。例如，民族地區刑事和解作為植根于地方的智慧生存方式，同時也是一種新型的協商司法模式[6]。從和解主體、和解依據、和解范圍、和解程序來建構民族地區的調解機制是一種本土化踐行。第三，國家針對民族地區設計人才引進激勵機制，通過提高工資、補貼工作人員家屬等方式激勵更多高等人才服務于民族地區。最后，為了留住和吸引人才，加強民族地區的基礎設施建設，不斷建立完善學校、醫療、住房、交通、食品等民生領域，不斷縮小民族地區與其他地區、農村與城市、東部與西部的差距。如果生活在哪里都一樣，那么那些優秀的法官、檢察官、律師也不會跳槽去條件更優越的地方工作;民族地區里受過高等教育的年輕人也會更加愿意回來建設自己的家鄉。

五、結語

鄉村振興戰略下建設美麗新農村，應該要立足于我國的基本國情，堅持文化自信和道路自信。我國地區之間發展不平衡不充分日益突出，尤其是民族地區經濟發展水平長期落后于全國，因此民族地區的鄉村振興對建設社會主義現代化至關重要，通過探索司法保障本土化，構建專門適用于民族地區耦合式的司法保障機制，運用區塊鏈技術推動民族地區智能司法建設，堅持能動司法與被動司法相統一、精準培養民族地區法律人才，以期在民族地區實現鄉村振興司法保障本土化。

參考文獻：

[1]? 齊恩平.民法適用解釋的政策檢視[J].南開學報（哲學社會科學版），2012（5）：113 - 120.

[2]? 蘇力.法治及其本土資源[M].北京： 中國政法大學出版社，1996： 10.

[3]? 蘇力.變法，法治建設及其本土資源[J].中外法學，1995（5）：1 - 9.

[4]? 梁治平.中國歷史上的習慣法[J].文史知識，1997（2）：10 - 16.

[5]? 余貴忠，楊繼文.民族地區鄉村振興的司法保障機制構建[J].貴州社會科學，2019（6）：89 - 93.

[6]? 段明.民族地區刑事和解的地方模式建構[J].貴州民族研究，2015，36（8）：47 - 50.

[責任編輯：吳 平]

Exploration on the Localization of Judicial Guarantee for Rural Revitalization in Ethnic Areas

YU Gui?zhong，PAN Zhong?ling

（College of Law，Guizhou University，Guiyang，Guizhou， 550025，China）

Abstract： The localization of judicial guarantee is the inevitable result of the organic integration of internal rural order and external rule of law in ethnic areas and the inevitable choice of realizing and maintaining the rural revitalization in ethnic areas. Due to the interaction between the state enacted laws， customary laws and customs， the judicial security mechanism in ethnic regions has uneven operating efficiency， which makes it difficult for the judicial security mechanism to play its due effect， thus affecting the rural revitalization and ethnic unity in ethnic regions. The aim of judicial localization is to establish a coupling judicial guarantee mechanism， and to explore the localization of judicial guarantee in ethnic areas from the perspective of concept， technology， practice and talents， so as to provide new ideas for the construction of modern rural areas.

Key words： rural revitalization; ethnic areas; judicial security; localization