疫情預警信息虛假性的刑法認定標準探究

劉宗仁

[摘 要]我國針對編造、傳播虛假信息的刑法規制經過多年發展，已經初步形成一套系統的體系。虛假信息的具體構成要素包括虛假性、可信性、關聯性、具體性。其中虛假性的含義是不符合事實。疫情信息包括一部分由醫務人員發布的預警信息。預警信息發布于疾病產生和發展的早期，此時疾病的性質特點沒有充分暴露，但傳染病威脅的緊迫性要求醫務人員必須迅速判斷、及時預警，因此發布的預警信息可能不完全符合事實。若據此認定預警信息虛假可能打擊醫務人員發布預警的積極性，現行司法實踐中針對虛假信息的判斷標準可操作性不足。此外，疫情預警信息高度專業化，司法機構難以獨立判斷其是否符合事實。醫務人員發布疫情預警的本質是對疾病的醫療診斷與公布，可參考侵權法對診斷義務的規定設立針對這類信息的虛假性認定標準。在判斷標準上，應該根據疾病的臨床表現、當時的醫療水準、醫療法規規范來判斷此類信息是否符合事實;在判斷主體上，司法機關應當將專業醫療鑒定機構鑒定納入判斷流程，結合鑒定意見做出判斷。

[關鍵詞]疫情預警;虛假信息;刑法

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2020）02-0046-06

引言

網絡空間快速擴張背景下，通過法律手段規范信息生產傳播的重要性獲得了前所未有的重視。一方面，網絡上信息真偽難辨，如果沒有得到及時處理，部分虛假信息可能對社會造成嚴重危害，需要通過法律手段予以規制;另一方面，在這一過程中如果不能提出明確且切合實際的虛假信息認定標準，也會“誤傷”某些真實信息，延長公眾獲得真實信息的時間。

虛假信息認定標準問題的重要性，在新冠肺炎疫情的發展過程中體現得尤為明顯。人類面對突發疫情，最核心的治理手段就是早發現。而早發現要求身處一線的醫務人員能夠及時地發布疫情預警。但是，由于疫情信息關系重大，傳播疫情信息受到刑法規制。而現行法律法規，正如一些學者指出的，存在著配套法規沒有及時跟上、有些法規可操作性不夠的問題[1]。這一問題在疫情預警信息的虛假性在認定上體現得較為明顯。因此，為了防止醫務人員因為擔心觸犯刑法而不能及時發布疫情預警，也為了防止個別人不負責任地發布疫情預警，有必要對疫情預警信息虛假性認定的刑法標準做一次系統研究，細化相關法律規定和實踐標準，在刑法上充分保障疫情預警信息的及時準確傳遞。

筆者尤為關注這次疫情對刑法上虛假信息認定標準提出的一個問題，即疫情初期流傳的“這次疫情是SARS”是否構成刑法意義上的虛假信息。我們已經確知，這次疫情并非SARS，所以信息不實;但是，這次肺炎疫情的傳染性和破壞性并不亞于SARS，因此這一條信息又能夠起到一定的預警的作用。因為該信息不完全符合事實就將其認定為虛假信息可能不合情理。針對這一問題，本文首先探討刑法上虛假信息認定的一般標準;在這一基礎上，本文將進一步分析針對疫情預警信息應該采用的判斷標準。

一、我國刑法對虛假信息的規制歷程

虛假信息一般指包括以下四個構成要素的信息[2]：

1.虛假性，這是虛假信息的本質屬性。然而，這一標準又會帶來新的問題，即只是部分虛假的信息能否認定為虛假信息。有學者認為，虛假信息應該是整體或大部分虛假，若整體事實為真而部分不實則不構成虛假信息，以2013年“于和玉”案例為例，當事人發帖稱死亡16人，而實際死亡10人、傷5人，即不被認定為虛假信息[3]。更進一步地，有學者指出，虛假程度的認定，應結合具體罪名來解釋，看是否造成刑法所保護法益的實際損害[4] 。

2.具體性，即信息是否明確指向特定的地點、群體、內容。但需要注意的是，即使沒有實際內容，言論仍然可能通過鮮明的語言特征和夸張的文字表述傳遞情緒而影響社會秩序，而且任何言論都要結合具體的環境來考量，如果一條信息能夠讓接受者普遍產生和某件具體事件的聯想，仍有可能構成虛假信息。

3.可信性，因為一條虛假信息，無論傳遞的信息多么恐怖，都必須要先讓人相信是真的才能產生危害。因此，刑法并不禁止宣傳世界末日的言論，因為這些言論不具有可信度。

4.信息必須具有與受眾的關聯性，只有與接受者利害相關的虛假信息才能產生誤導接受者判斷和行為的效果。

我國刑法關于虛假信息的法律條文經過一段較長時間的發展，1997年《刑法》中即已規定了五個具體罪名，但是其中四個罪名指向針對個人或企業的侵犯，另一條是戰時造謠惑眾罪，這些規定并非本文討論的重點，暫且略過。2001年，在美國“9·11事件”后，我國針對恐怖活動在全球擴散的態勢在《刑法修正案（三）》中增設了編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。其中，恐怖信息包括爆炸威脅、放射威脅和恐怖威脅等，但不包括疫情信息。這一修訂表明我國開始關注虛假信息本身對社會秩序和公共利益的危害了。2003年，針對“非典”疫情中出現的謠言問題，最高人民檢察院、最高人民法院發布司法解釋，將“編造、傳播突發傳染疾病疫情”納入到“編造、傳播虛假恐怖信息”中來。隨后，2013年，由于形勢的發展，最高人民法院專門針對虛假恐怖信息罪發布司法解釋，明確將虛假恐怖信息解釋為以發生包括重大疫情在內的一系列嚴重威脅公共安全的事件為內容，可能引起社會恐慌或者公共安全危機的不真實信息。尤其需要注意的是，同年，最高檢察院、最高人民法院共同發布《關于辦理利用網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（《解釋》），《解釋》的第5條規定編造或者傳播虛假信息應當作為尋釁滋事罪處理。這一規定將虛假恐怖信息范圍外的其他虛假信息納入了刑法規制范圍，擴大了對虛假信息的規制范圍，不構成恐怖信息的虛假信息都可能以尋釁滋事罪定罪。然而面對日益嚴重的虛假信息問題，僅僅依靠司法解釋已顯得權威性不足。因此，2015年，我國正式通過了《刑法修正案（九）》。該修正案第32條規定，“編造虛假的險情、疫情、災情、警情”且“嚴重擾亂社會秩序的”需要承擔刑事責任（以下簡稱虛假信息罪）。這一規定將不屬于恐怖信息但屬于險情、疫情、災情、警情類的虛假信息從尋釁滋事罪中剝離出來，單獨加以規范，從而構成了目前我國關于虛假信息的完整刑法體系。

與本文所討論的疫情預警信息直接相關的是2001年《刑法修正案（三）》中包括了傳染病疫情和重大疫情的“虛假恐怖信息罪”和2015年《刑法修正案（九）》的“虛假信息罪”?！疤摷倏植佬畔⒆铩敝兴幎ǖ摹爸卮笠咔椤焙汀疤摷傩畔⒆铩敝幸幹频摹耙咔椤眱H在對疫情信息的夸張恐怖程度上有所區別，而在對于信息虛假性的判斷標準上沒有區別。因此，本文對這兩條罪名不做具體區分。

二、虛假性含義探究

虛假信息認定的首要和本質的問題是什么樣的信息是“虛假的”，即“虛假性”的含義是什么，在這一問題上學術界一直存在兩種觀點。

事實上，在日常生活中，公眾更耳熟能詳的不是“虛假信息”，而是“謠言”這一詞匯。包括官方媒體，在駁斥不實信息時，大多采用“辟謠”“不信謠，不傳謠”等習慣用語。根據《現代漢語詞典》，謠言的含義是沒有根據的消息，而虛假信息是與事實不符合的信息。兩者并不完全重合，存在著有根據但是并不符合事實的消息，以及沒有根據但是事后被證實的[3]37。但是，就刑法而言，事后能被證實的謠言不構成刑法規制對象，因此，學術界主要爭論的是有根據但并不符合事實的消息能否構成“虛假信息”。

2015年以前，有學者認為，《刑法》中的“虛假信息”應當解釋為沒有根據的信息，即將“虛假信息”作為“謠言”來處理，不符合事實但是有根據的信息不應當認定為虛假信息。理由如下：一是2000年人大常委會在其《關于維護互聯網安全的決定》（以下簡稱《決定》）中規定“利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息”而構成犯罪的依刑法有關規定追究刑事責任，一些學者據此認為，《解釋》是對《刑法》與《決定》的解釋，所以“虛假信息”是對“謠”的解釋;二是《治安管理處罰法》和國務院針對互聯網的管理規定中使用的是“謠言”而非“虛假信息”，依據刑法為后置法的原則，為了避免沒有違反《治安管理處罰法》卻違反了《刑法》的情況出現，對“虛假信息”只能作“謠言”解釋;三是相關司法解釋使用“虛假信息”是為了避免“謠言”的貶義色彩，而且“謠言”這一詞匯帶有的主觀傾向與刑法用語客觀明確性要求不符合[2]3。此外，也有學者認為，依據刑法限制性解釋原則，不能對“虛假信息”作擴大化解釋，因此應將“虛假信息”理解為沒有根據的信息[4]15。但是，另有學者認為，應當對謠言做廣義理解，即謠言的含義應當等同于虛假信息，二者都是指不符合事實的信息[5]。

綜合歷次立法成果與司法實踐經驗，筆者傾向于第二種意見，即虛假性的含義是與事實不符合，信息是否有根據不影響虛假性認定，理由有如下幾點：其一是無論2003年的《修正案（三）》還是2015年的《修正案（九）》都使用了“虛假信息”表述，依據我國立法法原則，刑法為基本法，其修正案與刑法具有同等法律效力，因此，相關修正案的法律效力不低于《決定》，不存在刑法修正案為《決定》作解釋的情形，應當嚴格按照修正案中的用語確定含義;其二，將“虛假信息”理解為“謠言”縮小了刑法的規制范圍，導致一部分利用虛假信息危害社會秩序的行為無法得到應有的懲處，不僅違背立法的初衷，也違背了《決定》中規制“其他有害信息”這一兜底性用語的要求;其三，從人的認識規律來看，往往煽動性、破壞性最強的不是毫無根據的言論，而是具有一定根據卻又不真實的言論，正是因為它們有一定根據，所以更容易獲得信任，也就能夠造成更大破壞，如果不對“謠言”作廣義理解，可能會導致執法中的“抓小放大”，背離立法原意。

三、疫情預警信息虛假性的判斷標準

綜上所述，刑法上的虛假信息應當同時具有虛假性、具體性、可信性和關聯性。其中，虛假性是虛假信息的本質屬性，含義是與事實不符合，是虛假信息認定的重點和難點。然而，發展著的社會實踐不斷地為學術界提出新的挑戰和新的問題。今年年初開始持續至今的肺炎疫情即為我們提出了疫情預警信息虛假性認定的問題。本章節將首先說明為什么該類信息的虛假性問題應當引起學術界的特別關注，然后再具體論述疫情預警信息的虛假性判斷中應當采取的特殊判斷標準。

（一）疫情預警信息虛假性問題的特殊性和重要性

第一，需要說明的是，本文所討論的疫情預警信息必須是由專業人士（主要是醫務人員）發布的或者經過他們確認的預警信息。因為疫情預警信息是高度專業化的信息，非專業人士發布的預警信息一般沒有專業依據和可信性，司法機構和公眾能夠根據常識判斷真偽，不需要采用特殊標準。

由專業人士發布的疫情預警信息的特殊之處首先在于，這類信息涉及對疾病本身性質的判斷，一般基于臨床診斷結果，具有很高專業性。而專業人士一旦做出判斷，作為受眾的普通大眾，包括司法機構，因為知識水平、設備條件的局限，難以判斷其是否符合事實。

第二，它們可能屬于前文提到的部分虛假信息。以“這次疫情是SARS”為例，這一預警信息雖然在傳染病名稱上做出了錯誤判斷，但是符合出現了肺炎疾病這一事實。而部分虛假信息的判斷本身就是學術上和實踐中的難點，學者一般建議結合具體罪名、情形來判斷。而涉及疫情預警信息的虛假性判斷問題更是鮮少人研究。

第三，疫情預警信息一般出現在疾病產生早期，在這一時期，疾病的特點和性質尚未充分暴露，司法機構難以在事實尚不清楚的情況下判斷預警信息是否符合事實，但是虛假的疫情預警可能給社會秩序造成的破壞要求司法機構必須迅速做出判斷，導致執法難度大大增加。

最后，信息虛假性的一般判斷標準可能不適合疫情預警信息虛假性的認定。因為疫情性質屬于高度復雜的問題，涉及臨床醫學、生物學等多個專業領域，即使是專業人士也難以在新疾病出現不久就充分把握其本質，完全可能出現疫情初期判斷不符合事實的情形。同樣以“本次疫情是SARS”為例，結合上文所述構成“虛假信息”的四個要素，根據我們事后得知的情況，這一預警信息對疾病的致病原因做出了錯誤判斷，是不符合事實的;這段表述具有具體性，即具體地指向了2020年初武漢市群眾中間產生了非典疫情;該段表述也有很高的可信性，因為部分信息傳遞者是專業人士，包括一線醫護人員，并且是建立在初期的臨床信息基礎上;而且該段表述與武漢市乃至湖北省公眾都有很高的相關性。如果依據一般的刑法標準，這條信息可能屬于虛假信息而應該受到刑法規制。但如果據此認定該預警信息虛假，可能導致醫務人員因為擔心自己的判斷在日后被證明不符合事實，自己在疫情初期發布的預警信息被認定為虛假信息而不愿及時向社會預警。

同時，這類信息是非常重要的。對于突發傳染病，在其產生和發展的初期早發現、早預防至關重要。而這就要求全社會充分發揮相關專業人士，尤其是一線醫務人員的預警作用。關于疫情產生和發展的一切情況，都要依靠他們來迅速做出專業判斷并及時向政府機構和社會公眾示警。社會要求醫務人員能以最大的積極性和靈活性來應對任何可能的傳染病威脅。

我國法律并不限制專業人士，尤其是一線醫務人員在小范圍內披露疫情相關信息。相反，正如一些學者所指出的，作為直接接觸疾病的群體，相關專業人士間相互提醒、減少疾病風險暴露尤為必要，通過微信群等網絡手段廣泛提醒親友也是人之常情;其次，出于學術研究、加深對疾病認識的需要，專業人士之間也有相互披露的必要性，而且越廣泛越好，因為這樣可以群策群力，盡快摸清未知疾病的性質，快速診斷、精準治療;最后，專業人士的預警信息也能引起政府機構重視，促使相關機構及時研究、及早公布[6]。因此，有必要研究針對疫情預警信息虛假性判斷的標準問題。

（二）疫情預警信息虛假性判斷的標準

疫情預警信息是否屬于虛假信息的判斷重點在于信息是否符合事實。綜合以上分析，司法實踐中存在兩個難點：一是預警信息出現在疫情早期，此時疾病的特點沒有充分暴露，有些疾病可能是新型疾病，這就意味著司法機構要在事實并不完全清楚的情況下迅速做出信息是否符合事實的判斷，目前實踐中缺乏可行標準;二是司法機構作為非專業人員，缺乏判斷疫情預警信息是否符合事實的必要專業知識和設備，給司法機構的執法工作帶來巨大壓力。

針對第一個難點，在刑法和實踐中缺乏具體準則的情況下，不妨參考《侵權責任法》中的規定來判斷相關的疫情預警信息是否符合事實。因為就醫務人員而言，發布疫情預警信息本質上是對出現的疾病做出醫學診斷，在得出相關疾病可能具有顯著傳染性和危害性的結論后，向社會中的眾多易感人群發出加強預防的建議。醫務人員發布虛假的疫情預警的實質是醫學診斷錯誤，將不具有傳染性或危害性的疾病當作了具有傳染性和危害性的疾病并發布。因此，判斷疫情預警信息是否符合事實的實質是判斷醫務人員是否發生了錯誤診斷。《侵權責任法》中對錯誤診斷的標準或可為刑法提供借鑒。

根據《侵權責任法》第57條，醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害，應當承擔賠償責任。其中，診療義務一般理解為“本于一般水平的醫師所應具備的醫學學識及治療經驗， 于診療疾病時， 當為的注意。亦即于診療疾病時， 得預見結果的發生 （結果預見義務） ， 及為防止結果的發生而采取必要措施 （結果回避義務） ”[7]。

診療義務的標準一般有兩種解釋，醫療常規說和醫療水準說。醫療常規說認為，醫務人員在違背“醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規”時應當負擔民事責任。醫療水準說則進一步要求，除了醫療常規外，醫務人員在診斷中如果沒有達到當時的醫療水準也不能免除民事責任。因為，《侵權責任法》第60條規定醫務人員因為“限于當時的醫療水平難以診療”導致患者損害的，不承擔民事責任，所以一般認為我國將當時醫療水平作為是否盡到診療義務的最終判斷標準[8]。當醫務人員在病情檢驗診斷中出現了不符合當時臨床醫療專業的知識或技術水平的疏漏時，認定為出現了醫療技術過失[9]。

在醫療實踐中，醫務人員會通過問診采集病史以及實驗室檢查來發現患者臨床表現，并根據疾病的臨床表現來提出可能性診斷[10]。若兩種疾病的已知臨床表現具有相似性，在沒有進一步判斷依據的情況下，即使專業人士也存在錯誤判斷的可能。但是這種錯誤具有客觀必然性，如果要求醫務人員必須在保證正確診斷致病原因后才能發布疫情預警，可能會浪費示警和診療的寶貴時間。

參考侵權法中的判斷標準，并結合醫療實踐的規律，筆者認為，認定醫務人員發布的疫情預警信息是否虛假的標準應當確定為：根據醫療衛生法律法規、規范章程以及當時的醫療水準，發布信息的醫務人員是否做出了違背其診療義務的錯誤判斷。即根據當時可以確知的疾病臨床表現和檢測結果，在當時的臨床醫療水準和法規規范要求下，是否可能得出發布預警信息的醫務人員得出的結論。如果可能得出相同結論，即醫務人員并未違背其診療義務的，應當認為相關疫情預警信息是符合事實的;如果不可能，即應當認定信息虛假，應當立即責令停止發布預警信息，并結合其他情況決定是否刑事立案調查。針對疾病的后續研究結論不應當影響相關信息的虛假性判斷。即使后續研究結論認為該預警信息的判斷不符合事實，無論該信息不符合事實的程度如何，也只能嚴格依據疾病當時的臨床表現和當時的醫療水準來判斷醫務人員是否做出了違背診療義務的錯誤診斷以及信息是否虛假。

仍然以“這次疫情是SARS”為例，在疫情初期，新冠肺炎的臨床表現包括干咳、發熱、發力，可能伴有類似感冒癥狀，重癥患者有明顯肺部影像學變化以及呼吸窘迫綜合征[11]。而SARS的臨床表現也包括發熱、咳嗽、呼吸窘迫綜合征以及肺部出現陰影[12]。且據媒體報道，發布信息前，部分發布信息的人員也得到了感染由冠狀病毒造成的實驗室檢測結果。筆者雖非專業人士，但是應當可以認為新冠肺炎的臨床表現與“非典”肺炎具有相似之處。在這種情況下，醫務人員將之判斷為“SARS”可能符合當時醫療水準、操作規范。因此，該預警信息不應當被認定為虛假信息。

（三）疫情預警信息虛假性判斷的主體

以往的司法實踐中，信息虛假性的認定基本都由司法機關獨立完成，針對一般虛假信息，這種認定流程是行之有效的，因為一般信息并不需要超出常人的專業知識即可判斷真偽。但是，這次疫情中產生的新情況說明，針對一些特殊的專業信息，僅僅依靠普通人的常識與能力無法判斷真偽，即使是公安機關，也可能出現專業知識不足而無從判斷，甚至判斷失準的情況。事實上，筆者在判斷SARS和新冠肺炎臨床表現的相似性時已感覺知識儲備不足。這也正是疫情預警信息虛假性認定的第二個難點所在。

同樣參考侵權法對醫療過失、診療義務、醫療水平的判斷主體的規定。因為這類問題基本是醫學專業判斷問題，而我國法官缺乏相關醫學知識儲備，因此在司法實踐中大多依賴醫療鑒定結論[13]。考慮到涉及疫情的專業信息在警示大眾、預防疾病蔓延方面的重要作用，筆者認為，應當創新執法方式方法，對疫情預警信息采用專門的執法流程。若一條疫情預警信息同時滿足以下兩個條件：（一）信息具有高度的專業性，即一般人不能通過常識準確判斷信息真偽;（二）發布者屬于《執業醫師法》中規定的“依法取得執業醫師資格或者執業助理醫師資格，經注冊在醫療、預防、保健機構中執業的專業醫務人員”或信息得到上述人員認證的;司法機構必須慎重確認該信息是否虛假。在此基礎上，司法機構應當確立專門工作流程，將此類信息的虛假性提請相關權威醫療鑒定機構認定。預警信息是否虛假的評價標準應該明確為前文所述“根據醫療衛生法律法規、規范章程以及當時的醫療水準，發布信息的醫務人員是否做出了違背其診療義務的錯誤判斷”。在鑒定意見的基礎上，司法機關應綜合考慮鑒定意見的證據能力、證明力做出預警信息是否符合事實的判斷。[14]

結語

在信息虛假性認定標準的發展過程中，缺乏對部分專業程度高、認定過程復雜、僅僅依靠一般常識難以判斷真偽的信息的虛假性認定標準的探討。這次疫情尤其體現了確立針對疫情預警信息虛假性的特殊判斷標準，促進醫務人員積極主動預警的重要性。在總結此次疫情的經驗教訓的基礎上，本文提出了應當根據醫療衛生法律法規、規范章程以及當時的醫療水準來判斷疫情預警信息是否虛假的標準以及判斷主體應當納入專業的醫療鑒定機構的建議。在此，筆者也呼吁學術界加強對于具有很強專業性的信息虛假性認定標準和方法的研究，對這類信息采取符合專業規律的特殊判斷標準，提高刑法規制虛假信息的準確率，更加充分地保障我國公民的知情權。

[參 考 文 獻]

[1] 張曉晴，張波.論法治政府應然形態及其建設路徑[J].知與行，2017，（11）：71.

[2] 孫萬懷，盧恒飛.刑法應當理性應對網絡謠言——對網絡造謠司法解釋的實證評估[J].法學，2013，（11）：3.

[3] 廖斌，何顯兵.論網絡虛假信息的刑法規制[J].法律適用，2015，（3）：37.

[4] 蘇青.網絡謠言的刑法規制：基于《刑法修正案（九）》的解讀[J].當代法學，2017，（1）：15.

[5] 郭兵林.重大疫情期間謠言傳播的刑法適用問題研究[N].民主與法制時報，2020-02-25，（25）. http：//e.mzyfz.com/paper/paper_35465_8074.html.

[6] 蘭榮杰.對專業人士應謹慎動用警權[EB/OL]. （2020-02-07）[2020-02-29]. opinion.caixin.com/2020-02-07/101512496.html.

[7] 孫森焱.鄭玉波先生七十華誕祝賀論文集[M]. 臺北：三民書局，1988， 169.

[8] 廖煥國.論醫療過錯的認定[J].政治與法律， 2010 ，（5） ：22.

[9] 楊立新.《侵權責任法》改革醫療損害責任制度的成功與不足[J].中國人民大學學報，2010，（4）：9.

[10] 陳文彬，潘祥林.診斷學（第7版）[M].北京：人民衛生出版社，2008：1-4.

[11] 魏徵霄，李青峰.新型冠狀病毒感染的臨床表現及其實驗室檢測技術進展[J].國際檢驗醫學雜志.http：//kns，cnki.net/kcms/detail/50.1176.r.20200228.1112.002.html.

[12] 張復春，唐小平，等.廣州市傳染性非典型肺炎260例臨床分析[J].中華傳染病雜志，2003，21（2）：84.

[13] 夏蕓.再考“醫療水平論”及醫療過失判斷標準[J].東方法學， 2011， （5） ：29.

[14] 趙文潔.論我國“鑒定意見”之證據制度——以法院采信為例[J].知與行，2017，（9）：80.

〔責任編輯：張 毫〕