銀行自營貸款計收復利的正當性及規制研究

張輝 項在亮

一、問題提出——基于司法實務的爭議

司法實務中對銀行自營貸款①《貸款通則》第7條將銀行貸款按其經營屬性劃分為自營貸款、委托貸款和特定貸款。其中，自營貸款是指貸款人以合法方式籌集的資金自主發放的貸款，其風險由貸款人承擔，并由貸款人收回本金和利息；委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、期限、金額、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款，貸款人（受托人）只收取手續費，不承擔貸款風險；特定貸款是指經國務院批準并對貸款可能造成的損失采取相應補救措施后責成國有獨資商業銀行發放的貸款。能否計收復利問題的爭議主要表現在三個方面：

（一）裁判標準不統一

筆者從已公開的裁判文書中，篩選了銀行明確提出復利請求的210件案例，并對該210份裁判文書對銀行復利的裁判結果進行了統計（見表一）。

表一 210份裁判文書對復利請求的裁判結果統計

從統計結果可以看出，支持銀行復利是當前較為統一的認識，但42.9%的裁判并未查明復利的計算基數是否包含罰息，41.0%的裁判未對為何支持計收復利進行說理。最具爭議的問題是，借貸合同有明確約定的情況下能否對罰息計收復利，支持者認為，只要借貸合同合法有效，且未違反中國人民銀行的規定，應當受到法律保護；①參見人民司法研究組：《銀行貸款計算復利，法院是否予以保護》，載《人民司法》2001年第2期。反對者中的代表性觀點認為，既收罰息再計算復利無異于對違約的借款人施以雙重處罰，不但違反我國合同法的規定，對借款人也不公平；②參見吳慶寶主編：《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》，中國法制出版社2013年版，第37頁。另有持第三種觀點認為，應當統一民間借貸和金融借款利率規制，即借貸雙方利息、罰息、復利所產生的總金額不超過年利率24%。③《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》，法發〔2017〕22號，2017年8月4日發布。該意見指出：金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持。

（二）規定的理解不明確

1999年3月2日中國人民銀行印發的《人民幣利率管理規定》（簡稱《利率規定》）第20條第2款和第21條分別規定了短期貸款（期限在一年以下，含一年）和中長期貸款（期限在一年以上）可以對貸款期內不能按期支付的利息按合同利率計收復利，貸款逾期后改按罰息利率計收復利。該兩條規定對貸款期內不能按期支付的利息能否計收復利作出了明確規定。對不能按期支付的罰息計收復利問題，《利率規定》第25條規定：“逾期貸款或擠占挪用貸款，從逾期或擠占挪用之日起，按罰息利率計收罰息，直到清償本息為止，遇罰息利率調整分段計息。對貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息按罰息利率按季（短期貸款也可按月）計收復利。”該條規定中的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”是指貸款期內利息還是罰息？司法實務中頗有爭議。

（三）裁判理由不充分

從篩選的210份裁判文書來看，不支持對罰息計收復利的理由是：按照《利率規定》及《關于人民幣貸款利率有關問題的通知》的有關規定，復利的計算基數僅為正常利息，即合同期內的應付利息，不包括罰息。且不論對該兩規定的理解問題，單純從邏輯上而言，說理并不充分。此種說理理由遵循這樣的因果關系邏輯：因為兩規定沒有規定罰息可以計收復利，所以就不能計收復利。從合同自由的角度來講，當事人的意思自治范圍只要沒有違反法律法規的禁止性規定，就應當予以尊重，兩規定僅規定貸款期內利息可以計收復利，雖然沒有規定罰息可以計收復利，但同樣也沒有禁止罰息計收復利。從邏輯上來講，該因果關系可以轉換為充分條件命題：如果要對罰息計收復利，就必須有規定。否定后件并不能必然推導出否定前件，即沒有規定并不能必然推導出不能對罰息計收復利。而法律作為最基本的邏輯，必然不能違背基本的邏輯規律。因此，現有裁判否定對罰息計收復利的理由并不充分。

二、復利的算法本質——兩種復利算法的比較分析

傳統復利之所以被人們所否定，在于這種計息方式常常作為“高利貸”的主要手段。而銀行復利問題之所以引起爭議，主要在于未將銀行復利與傳統復利加以區分。這需要回歸復利的算法本質。

（一）單利算法

按照貨幣學理論，貨幣經歷一定時間的投資其價值會增加，增加部分的價值成為貨幣的時間價值，隨著時間的推移，貨幣的時間價值不斷增長。貨幣的時間價值就是利息。但單純的資金數額并不能反映資金的時間價值，在引入利率后，利息才得以成為一個變量。眾所周知，我們通常使用的計息方式有兩種，即單利算法和復利算法。單利算法是僅以本金為基數計算計息，利息=本金×利率×借款期限。在單利算法下，本金和利率均為常數，單個計息周期內的利息數額是恒定不變的。以本金10000元，年利率12%，借款期限3年，每年計息一次為例，則每年利息數額固定為1200元，3年后應付利息=10000×12%×3=3600元。資金隨時間推移呈線性變化。

（二）傳統復利算法

傳統復利算法下，除對本金計息外，每一計息周期的利息也被計入本金一并計息，也就是說，要對利息再計息。仍以上述數據為例，在傳統復利算法下，3年后應付利息為4049.28元，比單利算法多支付了449.28元，利率也變為13.49%。從上述結果來看，在傳統復利算法下，最終的利率與約定的利率并不一致，實際利率比約定的利率提高了，因此產生了“名義利率”與“實際利率”的區分。如上述數據中的年利率12%就是名義利率，13.49%就是實際利率。實踐中計收利息存在兩種情形：一是計息周期與借款周期時間單位相同（如借款3年，按年計息，借款3個月，按月計息）的情形下計收利息；二是借款周期與計息周期時間單位不一致（如借款1年，按月計息，借款6個月，按日計息）的情形下計收利息。理論上來說，在第二種情形下，隨著計息次數的不斷增大，實際利率也不斷增大。但根據實際借款期限與單位借款期限是否一致，又分為兩種情況：一是當實際借款期限為單位借款期限時，如實際借款期限為1年，單位借款期限為1年，實際利率在超越數e （e為常數2.718281828459045…）的控制之下，并不會無限增大，其存在極限值。當名義利率取理論上的最大值100%即1時，實際利率約等于1.718，也就是說，在單位借款期限內復利算法并不會使實際利率無限增大，實際利率的最大值不會超過名義利率的1.72倍。二是當實際借款期限超過單位借款期限時，如單位借款期限為1年，實際借款期限為2年等，此時實際利率存在無限增大的可能，超過一定期限后會呈現指數增長，相應的資金總額也會隨著呈現指數增長，也就是我們常說的“原子彈效應”。總而言之，傳統復利的本質是其算法使利率與時間掛鉤，具有了可變性，也就是說，復利算法給利率蒙上了時間面紗，變相地提高了名義利率，使得資金的時間價值被不合理地放大了。①參見鄧綱、連木川、張瑞璽：《復利的理性》，載《金融法苑》2015年第1期。

（三）銀行復利算法

銀行自營貸款借款期內均采用單利算法，即只對本金計息，并不存在復利算法的問題。那么，對利息計收復利時，銀行主張借款期內不能按期支付的利息計收復利的依據一般是《利率規定》第20條。根據該條規定，對貸款期內不能按期支付的利息按貸款合同利率按季或按月計收復利，貸款逾期后改按罰息利率計收復利。此時，利息只與逾期欠款的期限有關，資金總額呈線性變化，不會導致“利滾利”的效果。在借貸合同明確約定對罰息計收復利時，利息總額由利息、對借款期內不能支付的利息計收的復利和對罰息計收的復利三部分組成。此時，利息和對借款期內不能支付的利息計收的復利是一次性函數，對罰息計收的復利是等差數列，最終呈現為關于逾期期限的二次函數，并非指數函數，資金總額不會隨時間的延長而呈現指數變化。由此可見，銀行自營貸款不論是對利息計收復利還是對罰息計收復利，在算法上與傳統復利截然不同，算法結果上不會出現傳統復利算法導致的“原子彈效應”。

三、銀行復利的法律本體屬性——賠償性違約金

通說認為，利息屬于法定孳息。但銀行復利是否也當然地屬于法定孳息？從不能按期支付的利息、罰息產生的基礎法律關系分析，銀行復利當屬賠償性違約金。

（一）不能按期支付的利息屬于獨立的多個利息債權

按照傳統民法理論，消費借貸中的金錢，具有兩個顯著特征：一是具有高度可替代性；二是典型的消費物和非消耗物。①參見溫世揚：《物權法要論》，武漢大學出版社1997年版，第48頁；張雪楳：《訴訟時效審判實務與疑難問題解析》，人民法院出版社2019年版，第120頁。基于這兩個特征，貨幣的占有和所有遵循“所有與占有一致”原則，②參見王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第34頁；張雪楳：《訴訟時效審判實務與疑難問題解析》，人民法院出版社2019年版，第120頁。即貨幣交付后所有權發生轉移。作為原本的法定孳息，根據物權法理論，在沒有特別約定的情況下，利息一般應當歸屬原本的所有權人或者合法占有人，即借款人。既然利息歸屬借款人，那么出借人收取利息就不是基于對本金的所有權，而是基于借貸合同確定的債權，③參見楊心忠：《涉訴利息法律實務》，人民法院出版社2015年版，第5頁。即收取利息是出借人依據借貸合同享有的債權請求權，交付利息是借款人依據借貸合同應當履行的合同義務。因此，利息是出借人享有的債權，應依債法之規定。作為利息債權，通說認為，其又可分為作為基本債權的利息債權與作為分支權的利息債權。④參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅵ：新訂債權總論》，王琰譯，法制出版社2008年版，第37頁。作為基本債權的利息債權，是指未屆清償期的利息債權，對本金債權而言具有附隨性，其以本金債權存在為前提，本金債權消滅則利息債權消滅，原則上本金債權的處分伴隨著利息債權的處分；而作為分支權的利息債權，是指清償期屆滿產生的利息債權，其一旦產生即與本金債權相分離而獨立存在，可以被單獨讓與或消滅，即本金債權因清償、抵消而消滅，已發生的利息債權仍存續，或即使本金債權不消滅利息債權也因時效到來而消滅。⑤但當本金債權因時效消滅時，所產生的利息債權也當然消滅。因為本金債權因消滅時效而失去溯及力，則利息債權也失去溯及力，時效期間內發生的從債權則不發生各期間的利息債權。參見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅵ：新訂債權總論》，王琰譯，法制出版社2008年版，第38頁。不能按期支付的利息是清償期屆滿后產生的，屬于作為分支權的利息債權，其與本金債權相分離，屬于獨立的利息之債。

更進一步，借貸合同按照約定或交易習慣通常按日計息，履行期限屆滿后，利息之債是作為利息總額的單個整體債權還是分段計算的多個債權？其核心問題是按日累積的利息有沒有履行期限⑥參見韓世遠：《違約金的理論爭議與實踐問題》，載《北京仲裁》2009年第1輯。。根據《利率規定》第20條、21條的規定，貸款的結息是按月或者按季度，結息日為每月或每季度末月的20日，這是法定的履行期限。按照“期限代人催告”規則，履行期限屆滿，出借人無需再另行催告，借款人不按期支付利息，出借人即可主張權利，而無需等到借款期限屆滿一并主張。因此，雖然利息債權最終以總額的形式呈現，但應當是按月或按季度分段累計的多個債權。相應地，作為獨立的利息之債，在本金債權未罹于訴訟時效的情況下，多個債權的訴訟時效應當自各利息債權履行期限屆滿之日分別計算。

（二）罰息屬于賠償性違約金

1.約定損害賠償還是違約金。如上所述，貨幣交付后所有權即發生轉移，歸借款人所有，出借人的物權轉化為債權。①參見隋彭生：《用益債權——新概念的提出與探析》，載《政法論壇》2008年第3期。基于貨幣的純粹可替代性和高度流通性，金錢債務無履行不能問題，②金錢債務之不履行不受不可抗力抗辯，源于所謂的“財產責任無限原則”，即債務人應一直對其資金給付能力負責。該原則被視為經濟秩序內在固有的一般原則。Vgl.Jauernig Kommentar/Mansel.C.HBeck，2009，§245 Rn. 10.Palant Kommentar/Grüneberg， 2012，§245 Rn. 14.陳自強：《民法講義Ⅱ契約之內容與消滅》，法律出版社2004年版，第107頁；轉引自姚明斌：《金錢債務遲延違約金的規范互動——以實踐分析為基礎的解釋倫》，載《華東政法大學學報》2015年第4期。債務的范圍更依相應貨幣之額面價值而定，不因購買力變動而受影響，③故而由債權人承擔貨幣貶值的風險，除非購買力變動構成交易基礎喪失。于此，金錢債務亦被稱為金額之債（Summenschuld），以區別于以金錢支付為實現手段（如損害賠償中的金錢賠償）的價值之債（Wertschuld），后者在折算為金錢之前，其價值并不以額面計算，貨幣貶值之風險由債務人承擔。參見姚明斌：《金錢債務遲延違約金的規范互動——以實踐分析為基礎的解釋倫》，載《華東政法大學學報》2015年第4期。故金錢債務之不履行，原則上僅指向遲延履行。④參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第253頁。金錢債務如發生履行遲延，則債權人無庸為損害之證明，⑤參見梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第238頁；《德國民法典》第1135條規定：“如債務限于支付一定金錢時，由于遲延發生的損害賠償，除有關交易和保證的特別規定外，僅得支付法定利率的利息。”轉引自王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社2003年版，第448頁。既可以直接請求依法定利率計算支付遲延利息，也可以根據約定要求對方支付損害賠償或者違約金。在當事人對利息及罰息利率均無約定的情況下，應當直接適用利息法定限額或者法定遲延罰息規范，自無損害賠償還是違約金的爭議。在當事人約定了損失賠償額的計算方法時，此約定應視為約定的違約損害賠償還是遲延違約金？這一爭議來源于《民法通則》第112條第2款或者《合同法》第114條第1款的規定，⑥《民法通則》第112條第2款規定：“當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金；也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。”《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”即該兩款后半句“也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法”中的“損失賠償額的計算方法”應為約定損害賠償還是違約金的約定。筆者認為，該約定應視為對遲延履行違約金的約定。首先，從違約損害賠償與違約金的性質與功能來看，違約損害賠償的固有性質主要具有補償性，因為損害賠償作為反映交易的法律形式，應當充分體現等價交換的原則，損害賠償實際上是等價交換原則在違約責任方面的具體體現。⑦參見王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2015年版，第601頁。如果堅持認為違約損害賠償具有懲罰性的話，這種懲罰性也是從法律責任固有的懲罰性出發，只能理解為法律對違約行為的否定性評價。①參見崔建遠主編：《新合同法原理與案例評析（上）》，吉林大學出版社1999年版，第484頁。而違約金的性質，司法實踐通常認為具有補償性為主、懲罰性②參見此處所說的懲罰性功能，實際上與現代法意義上的懲罰并不一致，其實際所要指稱的是一種擔保債務履行的功能，或稱為壓力功能。為輔的雙重性質。③參見最高人民法院研究室編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第209頁。交易實踐中，交易主體事先約定違約金，一方面是為了省卻事后損害舉證的成本，另一方面也意圖通過約定違約金為債務履行設定擔保，④也此處雖稱為擔保，但并非現行法上的典型擔保，因為違約金責任的兌現和法定違約責任一樣，系于債務人本人責任財產之多寡，而現行法的典型擔保則大都提供了責任財產以外的財產保障。更確切地說，這種擔保功能實際為一種壓力功能，其指涉的是一種具有行為控制意義的預期，而不完全是對債權實現結果的保障。作為債務不履行后果的預先安排，約定違約金可以讓債務人更明確、清楚地感知其違約可能引發的不利，這種對不利后果的預知及帶來的警示，是違約金預先約定在事實層面引發的效果，從而形成促使對方依約行事的壓力。也就是說，雖然在債權實現結果的可能性上未能提供類似典型擔保的途徑，但在創造相對于法定違約責任更強的履約壓力這一事實上，可以從債權人的視角認為其具有擔保功能。參見姚明斌：《違約金雙重功能論》，載《清華法學》2016年第5期。向對方施加履約壓力，督促其按約履行。從銀行自營貸款借貸合同的通常約定來看，用詞上使用“罰息”一詞，一定程度上可以反映當事人的意思，更重要的是罰息的利率通常高于期內利率，并不僅僅達到了損害賠償的效果，更具有了違約金的性質和功能。其次，如果將損失賠償額的計算方法界定為約定損害賠償，則其性質僅為違約損害賠償的一種形態，其賠償范圍受限于關于違約損害賠償的可預見性規則、減輕損害規則、過失相抵規則、損益相抵規則。⑤參見王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2015年版，第666-685頁。但最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第29條針對《合同法》114條的約定進行司法調整時，不僅考慮損失大小，還需考慮當事人的過錯程度、公平原則等因素，在此情境下，即使約定損害賠償類推適用該規范，其正當性亦值懷疑。⑥參見姚明斌：《合同法第114條（約定違約金）評注》，載《法學家》2017年第5期。但若因此而放棄對約定損害賠償的司法調整，就難以對以約定高額違約損害賠償規避法定利率限制進行規制，這與現有法規框架不符。再次，從條文結構看，現行《合同法》并未對損失賠償額的計算方法單獨設置特別規范，與其并列的“違約金”又附有“一定數額”之定語，應當認為二者均屬違約金。因此，罰息應當屬于約定違約金。

2.賠償性違約金還是懲罰性違約金。學說上將違約金區分為賠償性違約金和懲罰性違約金。“賠償性違約金主要是指在功能上是為了彌補一方違約后另一方所遭受的損失而約定的違約金”，⑦王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2015年版，第700頁。實質上是當事人雙方預先估計的損害賠償總額。于約定后，債權人請求此種違約金時，便不能再請求債務履行或不履行的損害賠償。懲罰性違約金又稱為固有意義上的違約金，是依當事人的約定或者依法律法規規定，對于違約所確定的一種制裁，⑧參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第825頁。是一種私罰。于違約時，債權人除得請求違約金外，還可以請求債務履行或不履行所生之損害賠償。根據以上結論，《合同法》第114條第3款的規定應為懲罰性違約金，司法實務中也將此處的違約金在高于損失情況下視為懲罰性違約金。①參見最高人民法院研究室編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，第209頁。但筆者認為，該款規定應理解為賠償性違約金。首先，從懲罰性的特征來看，懲罰在法律上是一種強加的不利益，是對已經發生的違反某種規范之行為的強制性回應，與被懲罰人是否愿意無關。②參見姚明斌：《違約金的雙重功能論》，載《清華法學》2016年第5期。現代法上的懲罰主要是公法上的制裁，由國家專屬享有，需要一定的權力基礎。而違約金顯然是私法上平等主體之間依其意思自治創設的權利義務，既為約定，自包含了債務人的意思，并無強制性可言，因此并不符合懲罰本質上的特征。其次，從現代私法上的懲罰來看，較為典型的是侵權責任法中的懲罰性賠償制度，其以債務性的私罰關系為基礎，內容是超出損害賠償額的懲罰性給付。違約金雖亦是超出損害賠償額的給付，但其指向的只是涉及債務關系的相對不法，聚焦于預防債務人違約，屬于特別預防范疇，并不具備懲罰“警示其他潛在違反者的一般預防”這一正當性基礎。③參見姚明斌：《違約金的雙重功能論》，載《清華法學》2016年第5期。且私法上的懲罰在合同責任中，主要的任務是對債權人因違約行為而遭受的損害后果進行補償和救濟，根本目的是使受害人達到合同在完全履行時的狀態，如果在損害賠償基礎上再加以懲罰，與合同反映的交易關系性質不符。④合同關系的交易性質要求當事人在締約時，對將來可能發生的違約損害賠償責任有足夠的預見性。只有這樣，當事人才能作出“成本-收益”計算，作出是否締約的決定。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第587頁。在這一意義上說，違約金的懲罰性功能毋寧說是通過讓債務人預知違約后果，從而警示和促使其依約行事的相對于法定違約責任更強的壓力功能。再次，我國《合同法》確定的歸責原則以嚴格責任為原則，過錯責任為例外，⑤參見梁慧星：《從過錯責任到嚴責責任》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第8卷）》，法律出版社1997年版，第1-7頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第745頁。違約金作為違約責任的一種，也應遵循這一原則。因此，缺乏強制性特征和過錯歸責的限制，難以認定《合同法》第114條第3款懲罰性違約金的性質。第四，即使認可該條款的懲罰性特征，也不能一概而論。如果當事人明確約定了懲罰性違約金，比如約定“除賠償守約方損失外還需支付違約金50萬元”，該約定就可以認定為懲罰性違約金；而如果當事人未明確約定，僅約定“如果甲方逾期付款，自逾期之日起至實際支付之日止，按照貨款總額的日萬分之五支付違約金”，此時就應為賠償性違約金。也就是說，僅就遲延賠償進行預訂賠償額時，仍屬賠償性違約金，縱與本來債務的履行一并請求，亦非二重得利。這也符合普遍接受的規則：當不能斷定是屬于賠償性違約金還是屬于懲罰性違約金時，解釋為前者，此即所謂“以賠償性違約金為原則，以懲罰性賠償金為例外”。⑥韓世遠：《違約金的理論問題——以合同法第114條為中心的解釋論》，載《法學研究》2003年第4期。

因此，從銀行自營貸款借貸合同關于罰息的約定來看，罰息是借貸雙方就遲延支付對賠償額的預訂，應當屬于賠償性違約金。

（三）銀行復利的法律本體屬性—賠償性違約金

1.不能按期支付的利息計收的復利性質。不能按期支付的利息屬于獨立的多個利息之債，借款人不能按期支付利息，應當承擔違約責任。該違約責任與借款人不能按期償還本金的違約責任應為相互獨立的責任。①但從使債權人得到滿足的角度而言，利息債權具有擴張本金債權的性質，因此對本金債權的擔保當然也及于對利息債權的擔保。見[日]我妻榮：《我妻榮民法講義Ⅵ：新訂債權總論》，王琰譯，法制出版社2008年版，第39頁。雖然《利率規定》對貸款期內不能按期支付的利息計收復利問題作了明確規定，但考慮到合同條款是當事人之間意思自治所約定，即使指向國家有關規定，筆者認為亦是當事人約定所指向，應當屬于當事人的約定。②此一觀點亦可在1987年最高人民法院《關于在審理經濟合同糾紛案件中具體適用〈經濟合同法〉的若干問題的解答》（已廢止），法（經）發〔1987〕20號中得到佐證。該文件中就“國務院發布的有關經濟合同的實施條例或者實施細則”中的違約金作了區分，其中第9條第1款第2項規定：“條例或細則規定了違約金的比例幅度，同時又允許當事人在此法定比例幅度內商定具體比例或數額的，當事人約定的違約金，如在法定比例幅度之內，應承認其為有效；超出法定比例幅度的，超出部分應當確認為無效；低于法定比例幅度的，應當按法定的最低限執行。”基于前述對罰息性質的分析，對不能按期支付的利息計收的復利屬于賠償性違約金，其指向的利益是利息債權。

2.不能按期支付的罰息計收的復利性質。筆者認為，不能按期支付的罰息計收的復利屬于罰息的遲延利息，在當事人有約定的情況下，應當屬于遲延違約金。理由在于：首先，基于貨幣的特殊屬性，金錢債務的遲延履行在貨幣學上會導致損失的無限擴張，原則上只要借款人一直未按約償還借款本金，未支付期內利息、逾期罰息，利息就會不斷地產生利息，出借人的損失就會一直擴大。其次，一般來說，當事人就違約金履行確定期限的較少，因此，罰息屬于無確定履行期限的債務。按照“多個單日定期債權說”③該學說認為，按日累計違約金符合繼續行債權的規格，可以分解為多個單日定期債權。參見崔建遠：《繼續行債權與訴訟時效》，載《人民法院報》2003年6月27日。，主債務每遲延一日即構成一個單獨的違約行為，產生單獨的違約金請求權。④參見姚明斌：《違約金論》，中國法制出版社2018年版，第261頁。違約金請求權構成要件得以滿足后，如果未得給付，勢必會產生遲延利息問題。⑤參見韓世遠：《違約金的理論爭議與實踐問題》，載《北京仲裁》2009年第1輯；王洪亮：《違約金請求權與損害賠償請求權的關系》，載《法學》2013年第5期。該遲延利息并非違約金即罰息請求權所擔保的利益，債權人可同時主張違約金以及遲延利息賠償。⑥王洪亮：《違約金請求權與損害賠償請求權的關系》，載《法學》2013年第5期。從前述關于罰息的性質分析來看，借貸雙方約定對不能按期支付的罰息按照罰息利率計收的復利，也應當屬于賠償性違約金。但罰息所指向的是本金債權，而對罰息計收的復利所指向的是違約金請求權。依照民法原理，法律不允許當事人基于一個損害獲得兩次賠償，即通常所說的雙重處罰。但罰息和對罰息計收的復利顯然不是基于一個損害，二者指向利益不同，并不屬于雙重處罰。

綜上分析，銀行復利的法律本體屬性應當是賠償性違約金。

四、銀行復利的正當性及規制路徑

（一）銀行復利的正當性分析

1.具備算法和法理基礎。基于前述，銀行復利在算法上不會導致傳統復利的算法后果。在法理上，利息作為獨立的利息債權，其與本金債權相分離而獨立存在。對利息計收的復利所指向的是利息債權，罰息所指向的利益是本金債權，對罰息計收的復利所指向的是違約金請求權，三者所指向的利益并不一致，出借人可以一并主張，并不存在多重處罰的問題。因此，銀行復利具有數學算法和法理上的正當性。

2.《利率規定》第25條的理解。筆者認為，《利率規定》第25條規定的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”至少應包含罰息。理由如下：（1）從整體表述來看，《利率規定》第20、21條關于“貸款期內不能按期支付的利息”的表述方式與第25條關于“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”的表述方式是一致的，“貸款期內”與“貸款逾期或挪用期間”均是限定“不能按期支付的利息”產生的時間狀語，即應理解為在該期間內產生的利息。（2）如果說上述理解仍不能確定“不能按期支付的利息”為貸款期內利息還是逾期利息，那么，從《利率規定》內容的整體安排來分析，第20、21條規定的是短期和中長期貸款利息的計收問題，第22條規定的是貼現計收利息問題，第23條規定的是信托貸款利率的確定問題，第24條規定的是貸款展期利息的計收問題，上述五條規定均是對貸款期內利息計收問題的規定；而第25條則是整體上對罰息的計收問題，如果該條規定中的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”是指貸款期內利息，則其與第20條“對貸款期內不能按期支付的利息按貸款合同利率按季或按月計收復利，貸款逾期后改按罰息利率計收復利”、第21條“對貸款期內不能按期支付的利息按貸款合同利率按季計收復利，貸款逾期后改按罰息利率計收復利”的規定是重復的，不符合部門規章的嚴謹性。并且，在2003年12月10日中國人民銀行發印發的《中國人民銀行關于人民幣貸款利率有關問題的通知》（銀發〔2003〕251號）第3條關于罰息利率問題的規定中對此又進一步作出了規定，該通知第3條規定：“關于罰息利率問題。逾期貸款罰息利率由現行按日萬分之二點一計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%；借款人未按合同約定用途使用借款的罰息利率，由現行按日萬分之五計收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收50%-100%。對逾期或未按合同約定用途使用借款的貸款，從逾期或未按合同約定用途使用貸款之日起，按罰息利率計收利息，直至清償本息為止。對不能按時支付的利息，按罰息利率計收復利。”其中除了利率調整問題外，并未涉及貸款期內利息問題。若將此處的“不能按時支付的利息”僅解釋為貸款期內利息，顯然與“按罰息利率”的表述相矛盾。因此，即使該“利息”并不完全指向罰息，至少也應包含罰息。（3）如果說《利率規定》第25條對貸款期內利息計收復利問題進行重復規定是第27條中個人住房貸款需要進行引致而作出的技術性安排，那么，第27條的引致性規定僅是貸款逾期情況下的執行依據，貸款期內的利率及計息辦法按照《個人住房貸款管理辦法》執行，并不適用《利率規定》關于貸款期內計息的規定。因此，《利率規定》第25條規定的“貸款逾期或挪用期間不能按期支付的利息”即使不是完全指向罰息，但至少應包含罰息。

3.對罰息計收復利的約定不違反效力規則。如果對借貸雙方約定的對罰息計收復利條款不予支持，實際上就是否定了該條款的效力。筆者認為，從鼓勵交易的原則出發，在約定沒有違反《合同法》第52條規定的無效情形的情況下，司法不應當否定其效力。即使需要對該條款適用效力規則，也應根據具體法則優于一般法則的法理，先考察是否屬于可撤銷、效力待定或未生效等各種具體的效力規則，而不是直接適用《合同法》第52條設定的強制性規范。①參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第26頁。復利屬于賠償性違約金，《合同法》第114條及《合同法司法解釋（二）》第29條均對違約金的司法調整作了規定，也就是說，現行法律及司法解釋對違約金約定效力并不否定，而是賦予了司法的自由裁量權。具體到銀行對罰息計收復利問題，應當首先在有關金融機構貸款的規范中尋找規制路徑。

（二）銀行復利的規制

1.對不能按期支付的利息計收復利，目前《利率規定》第20條、21條的規定已經較為明確，司法實務中觀點也比較統一，在此不予贅述。

2.對罰息計收復利的規制，應當區分三種情況：

（1）從合同本身的約定進行規制。沒有約定的情況，自無計收的依據。如果借貸合同關于計收復利的約定僅為“按照中國人民銀行有關規定計收復利”等類似條款，應當從格式條款角度做出不利于提供格式條款一方當事人的解釋，僅僅對借款期內不能按期支付的利息計收復利。

（2）適用法定罰息利率規制。中國人民銀行《關于人民幣貸款利率有關問題的通知》第3條對逾期罰息和挪用罰息利率進行了限制性規定，即逾期貸款罰息利率不得超過借款合同載明的貸款利率的1.5倍，未按合同約定用途使用借款的罰息利率不得超過借款合同載明的貸款利率的2倍。該規定可以視為法定罰息利率。筆者認為，該項規定雖然是針對罰息而設，但應當延伸適用于對罰息計收的復利。因為如果允許借貸雙方就罰息計收復利的利率約定高于該限制利率，就可能導致在遲延給付罰息期間產生高于法定罰息利率的實際利率，從而變相地提高了法定罰息利率，規避了對罰息利率的限制。這一結論，與復利的數學算法推演不謀而合。因此，在借貸合同明確約定可以就罰息計收復利的情況下，計收復利的利率標準不應當超過借款合同載明的貸款利率的1.5倍。

（3）適用綜合數額折算后實際利率的規制。隨著人民幣利率市場化改革的深入，商業銀行貸款利率的上下限已經取消。一般認為，24%和36%的利息法定限額僅適用于民間借貸。但2017年8月4日最高人民法院印發的《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》（法發〔2017〕22號）第2條第2款規定：“金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、復利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持，以有效降低實體經濟的融資成本。”筆者認為，司法實務中應當根據該文件精神，對利息、復利、罰息、違約金及其他費用一并計算，折算實際利率，對實際利率超出年利率24%的部分根據借款人的請求進行調減。這一規制路徑也符合復利的算法本質。