外國專家與日本近代法制建設

岳恒 張小榮

關鍵詞：明治政府;外國專家;法制建設;立法活動

法制由法典、法官、法律機構和程序等構成。它是整個文化或文明，尤其是整個哲學，以及歷史傳統的產物。而法制化則是近代化的一個重要方面——政治民主化的全面體現和成熟標志，也是由“人治”的傳統社會向“法治”的近代國家轉變的關鍵所在。可以說，在一個國家的近代化建設當中，法律的構建是至關重要的。日本傳統法律粗陋、不完備，不符合民主、自由、平等的近代理念，而要完成向近代國家的轉型，建立一整套符合近代意義的法律體系是當務之急。

一、日本近代法制建設的啟動

在開國之前，日本的法律狀況不但十分混亂，而且刑罰也極為苛刻，個人權利被極度輕視?？梢哉f，作為東亞國家的日本自封建時代開始就基本照搬中國的法律制度，該國封建法律從體系到內容都深受中國封建法律制度及其法律文化的強烈影響。在形式上諸法混一，民刑不分，沒有獨立、完整而有效的法律體系。后來德川幕府為了鞏固自己的統治地位，在政治和法律上采取了一系列措施，形成了一套完整的、以幕府為核心、諸藩為支柱的統治體制。就法律而言，此時的法律形式主要是幕府法和藩法。

在幕藩二級體制下，各藩大名雖然名義上都是幕府將軍的屬臣，但事實上他們在各自的領地內，都享有一定程度上的立法、行政與司法大權。由于西南各藩致力于發展海外貿易而日益強大起來，為了便于統治以及維持這一松散的聯邦，幕府便在各藩遵守幕府法律的基礎上，允許其在領地內制定相關法律規范。與此同時，由于成文法比較少，各地廣泛使用習慣法，導致執法尺度不一、判刑標準各異的弊端，這就使得建立一套通行全國的法律體系成為時代發展的需要。而且無論民事訴訟、刑事訴訟，均采用非公開的一審制，其中刑事審判中廣泛使用拷問制度[1]（P126）。

就在這種情況下，日本的法制近代化進程悄然起步，它是在西方列強持續沖擊作用下的產物。開國之后，日本的司法和海關主權仿佛一夜之間轉交他人。而隨著日本與西方列強之間交往的不斷加深，由于缺少近代法制的有力支撐，使日本在外國人面前難以維護自身的合法權益。當時的日本外務大臣井上馨與英國公使的一段對話就很能說明日本因為自己法律不完備而遭受的卑屈與無奈。井上說：“為了我們作為獨立國家的面子，希望能恢復關稅自主權?！庇够卮穑骸澳愕脑捄苡械览恚覀儺斎毁澇?，但是與此同時，我們也希望（貴國政府）給英國人在日本境內雜居和自由經營的特權?！本险f：“可以，但外國人都要服從我們的法律。”英國公使問：“日本人的法律是什么樣的法律？請拿來一覽?！本项D時語塞，因為日本還拿不出可供對方一覽的法律[2]（P45）。由此不難看出，近代法制的缺失極大地阻礙了日本邁向近代國家的步伐，而在明治初年，日本過去與歐美列強簽訂的一系列不平等條約依然存在著，這同時嚴重威脅著民族獨立以及本國工商業的進一步發展。因此，如何收回喪失的民族權益，與各國締結平等互利之新約，便成為新政府外交上的重要課題。由此開始，明治政府開始著手編纂包括民法典在內的各種近代法典。

在正式著手編纂本國近代法典之前，明治政府首先于1871年7月設置司法省，以其作為全面主管法制建設的機構。另一方面，為了盡快培養本土法律領域的專門人才，又在司法省下面成立一些法律速成科。在這些培訓班里，開設有法理學、法學通論、憲法、行政法、訴訟法、刑法、商法、國際法等課程，司法省聘請來自歐美國家的法律專家進行講授，系統傳授近代法律知識。這些外國專家還積極協助翻譯西方近代法典，比如當時擔任正院 法律顧問的荷蘭人維爾貝克（Guido Verbeck，1830——1898）就翻譯了大量歐美法律文書，為日本近代法制建設奠定了重要的思想與理論基礎。

二、外國法律專家與日本近代立法活動

為了盡快實現在本國建設一套完備的近代法律體系的目的，明治政府聘請了大批來自歐美國家（早期主要來自法國）的法律專家擔任政府部門和各級司法機關的顧問，并給本國司法人員和政府公務員講解法律知識，提供法律方面的咨詢。

據統計，明治政府于1871～1889年期間在法律領域主要雇用了24名外籍專家。以1880年為界，前段時間（1871～1880年）有17人，后段時間（1881～1889年）有7人。在前一段時期內法國專家以9人占據多數，而在后一段時期內德國專家則占有主導地位，有5人在政府官廳從事法律工作。從中我們可以發現，在移植西方近代的法律過程中，日本在明治初期主要學習法國的法律制度，而隨著時間的推移轉而向德國取經。

這些接受明治政府邀請的外國專家們的建議與答疑解惑對于日本迅速吸收西方法律精神和法制構建起到了極為關鍵的作用。在其服務期間，這些外國專家提出的眾多建議絕大多數都為明治政府所采納與接受，對日本法制及法律近代化貢獻頗多。而其中最重要的是他們在日本近代法律制定過程中的巨大作用。

在眾多來到日本工作的外國法律專家當中，法國人博索納德（Boissonade，1825—1910）與德國人羅埃斯勒（Hermann Roesler，1834—1894）無疑是最具有代表性的。前者對日本的法學教育、立法、外交等都作出過很大的貢獻，并且直接推動了日本刑法、治罪法（即刑事訴訟法）及民法的起草制定工作;而后者則為頒定明治憲法、為日本最終建立起模仿德國的君主立憲政體具有重要影響。

（一）博索納德 與日本近代法典的起草

博索納德之前曾在巴黎為來法國留學的幾名日本學生講授憲法和刑法課程，由于反響不錯，后來受邀來到日本，協助起草了日本近代的主要法典。

在起草法典的過程中，博索納德特別強調將日本的具體國情與西方近代法制思想結合起來考量，取得了司法卿大木喬任的信任，開始著手全面整頓日本國內法制。雖說明治政府建立之后，為了穩定社會秩序，確立中央政府的權威，相繼頒布了《刑律》（1868年）、《刑律綱領》（1870年）及《改定律例》（1873年）等刑律。然而其中條款仍舊直接取自中國明清法律，刑罰殘酷，不符合時代發展潮流。

博索納德以1810年《法國刑法典》及治罪法為藍本，開始為日本起草編訂相關法律，并且引進了西方近代刑法的主要原則，即“罪刑法定”，依照法律條文規定對犯罪人員進行懲罰，排除法官的主觀意志。他還進而建議廢除刑罰上原先存在的等級差別，確立“法律面前人人平等”的近代法制觀念。為此博索納德專門以《法蘭西治罪法》為主，參照西歐各國刑法編成《日本帝國刑事手則法書草案》與《日本帝國刑法草案》[3]（P113）。經過他的細心審查與不斷修改，并聽取日本方面的意見，1882年1月1日，《刑法典》與《治罪法》同時頒布并正式實施，它們是日本最初頒行的近代法典，在日本法制史上有重大意義。

與此同時，民法典的編纂工作也在緊鑼密鼓地進行之中，1880年，編纂局委任博索納德與日本法學家富井正彰與梅健次郎具體負責民法典的條文擬定與校對工作，這部民法由于大量參考法國民法典，洋溢著個人主義、民主主義思想，所以非常具有進步性。雖然后來由于該法典與日本國情相差太大，再加上明治政府內保守人士的阻撓，致使該法被多次修訂，可其中的民主精神是不容懷疑的。

博索納德一直在日本工作到1895年，其間參與了明治初期各大法典的編纂工作?？梢哉f，博索納德除直接參與立法起草、進行司法制度改革之外，還協助建立司法省法律學校，他作為司法省下屬法律學校——明法寮 的教師，自1874年起開始定期舉辦法律講座，為日本培養了大批專業法律人才，后于1883年成為該校校長。

為了表彰博索納德對日本法制建設的卓越貢獻，明治天皇在1876年授予他二級日升勛章，同時他也是明治時期為數不多的被授予該級別勛章獎勵的一位外國專家。

（二）羅埃斯勒 與明治憲法的制定

憲法是一個國家的根本大法，是其他法律制定的依據。在日本近代憲法的制定過程中，來自德國的法學家羅埃斯勒建議日本政治家模仿普魯士—德意志模式，加強中央集權，制定了一部以最高統治者（天皇）為中心、而不是以民眾的意愿為基礎的憲法。

明治政府建立后，為了盡快在國內建成西方式的國家制度，便派遣巖倉使節團赴美歐考察、學習西方國家的政治組織形式及法制建設狀況。在其回國后，明治政府開始大力引進西方法律模式，作為國家根本大法的憲法更是編訂的重中之重。明治天皇在1876年發布敕文，要求官員們認真研究各國憲法，以撰寫本國憲法草案。元老院 因此設置了憲法取調局，全面負責起草憲法草案的工作。由于制定憲法是日本近代歷史上一件非同尋常的大事，官員們都沒有把握，因而只有借鑒外國經驗，那么具體應該選擇哪一個歐美國家的憲法作為參照藍本呢？在眾多模仿對象中，德國成為明治政府高官的首選。這是因為德國與日本同為近代化后發國家，兩國又同樣是君主制國家，最重要的是德國在最近幾年的強勁發展勢頭使得日本十分羨慕，日本官員們希望通過模仿其政治法律制度以推動日本盡早成為亞洲強國。

作為法律顧問的羅埃斯勒結合日本實際，將德意志帝國的君主立憲制介紹進來，該制度以君主為國家最高元首，其不用受到立法機構（議會）的諸多限制，而議會的主要作用僅在于為天皇提供建議，成為咨詢機關。制訂一部欽定憲法，將議會的組織權限牢牢控制在政府手中，由此，天皇專制制度找到了其法律基礎。

另外，在時任太政官大書記官井上毅進行憲法調查及起草的籌備工作之時，羅埃斯勒也有很多指導建議得到采納。如他強調憲法的制定應以日本的具體國情為基準，以欽定憲法作為制憲的運作方式，突出天皇在日本政治生活中的主體地位，并且樹立絕對君權主義，反對實行英、美式的政黨內閣，將天皇的作用無限擴大，從而剝奪議會審定法律的權利，進而在日本建立專制君主制。他主張“在開化尚淺的國家，不得已而用專制政體，且必須限制臣民的權利。”而普魯士、德意志式的“專制政體”這一“自上而下”的近代化文明開化政策，最適合“開化未全之日本” [4]（P172）?？梢哉f，在羅埃斯勒的建議之下，日本做好了正式制定憲法之前的準備工作，為憲法的起草確立了指導思想。

明治憲法的正式起草工作始于1886年，由伊藤博文全權負責，羅埃斯勒作為顧問也全程參與到憲法討論與最后的起草工作之中。在憲法的起草過程中，羅埃斯勒每天的工作日程是很緊湊的。上午八點來到外務省大樓處理外交、法律方面的事務;中午十二點半至兩點半回到家中與自己的妻兒共進午餐;經過短暫休息之后下午三點要前往內閣總理府工作到晚上七點，若事務繁忙的話要一直到九點多。連他也認為自己就像是“一臺高效運轉的機器，永遠不知疲憊地工作著”[5]（P139）。羅埃斯勒于1887年4月經過長期參考德意志各邦憲法和學說，寫成《日本帝國憲法草案》，并上交伊藤博文進行審議、討論。該草案后來經過修訂，成為最終頒行的明治憲法基礎性文件。其內容、構成、條款的最終表述等均大多參考自該草案。

1889年2月11日，《日本帝國憲法》正式向全體國民公布。該憲法通過明治天皇向黑田清隆首相親手遞交的方式發布，即所謂“欽定憲法”。這部憲法總共7章76條，在大量借鑒了1850年《普魯士憲法》和1871年的《德意志帝國憲法》的基礎之上正式擬訂。憲法開宗明義地確立天皇是國家權力的主體，而且其權力是神圣不可侵犯的，天皇專制主義色彩濃厚。但不管怎樣，日本因此成為東亞首個擁有近代憲法的立憲君主制國家，明治憲法成為亞洲第一部成文憲法。

以明治憲法的正式頒行為契機，到19世紀末20世紀初，日本逐漸形成了以“六法”（憲法、民法、刑法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法）為核心的近代法律體系。這對日本國際地位的迅速提高起到了巨大的推動作用，也加快了其與歐美列強進行修改不平等條約談判的步伐，為最終成為獨立國家打下了堅實的法律基礎。在日本進行近代立法的過程當中，遵循了先易后難的原則，即首先制訂刑法典和民法典，之后再集中力量制訂國家的根本大法——憲法。而在選擇模仿對象時，則經歷了由法國向德國的轉變，來自這兩個國家的大批法律專家也為日本近代的法典編纂發揮了重要的建設性作用。

三、日本近代化的一些啟示

日本近代化的成功確實給我們留下了很多值得深思和借鑒的地方。在當時無比強大的歐美文明洶涌而至面前，有眾多后發國家試圖學習西方、追趕西方的腳步一刻都沒有停下來，但大多數國家的嘗試均以失敗告終，甚至于作為日本文明老師的中國，在這一方面也沒有成功。那么，日本為什么就能在短短幾十年的時間內，成功地實現了近代化建設的目標呢？

從文化角度分析，任何一個國家和社會的發展不外乎具備兩大動力：一是自身的傳統文化，二是吸收外來有益的文化。二者缺一不可，后者又常常是本民族文化加速向前發展的催化劑。對落后國家而言，無疑應該主動學習、吸取和接受來自外部先進文化所帶來的優秀成果，這對于其社會經濟的發展和民族素質的提高具有極大的意義。作為非西方世界中率先邁入先進國家行列的日本，自古以來就是一個通過大量吸收外來先進文化成果以提升自身文化形態的典型。如同美國著名學者本尼迪克特所說的那樣，“世界史上還難以在任何其它地方找到一個主權國家能（像日本那樣）如此出色地有計劃地輸入文明的例子。”[6]（P49）在聘用外國專家方面，日本更是積極主動地、按計劃有序進行，后來又大量根據自身的實際需要來進行吸收工作，最終目的是借助于外國專家的示范作用，達到各項近代化事業的自立。

經過外國專家在各領域的精心指導，日本的近代化得到了飛速發展，充分發揮了后發優勢，汲取了西方先進文明的養分，這使得日本人受益匪淺，在實現近代化的過程中，走了一條省力、便捷的道路。

參考文獻

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[6][美]本尼迪克特.菊花與刀——日本文化的諸模式[M]. 孫志民等譯.杭州：浙江人民出版社，1987.