房屋建筑和市政工程建設承發包交易中投標擔保問題的思考

李大軍 翟懷榮

建設工程投標擔保是用市場化手段防范和化解工程承發包交易風險的一項重要制度，其在依法必須招標的建設項目招投標活動中主要以投標保證金制度約束投標人的投標行為。投標保證金是投標人按照招標文件規定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行其投標義務的擔保。招投標作為一種特殊的合同締結過程，投標保證金所擔保的主要是合同締結過程中招標人的權利。投標擔保制度的推行，對規范工程承發包交易行為，保障從事建設工程活動各方的合法權益具有重要作用，也是構建企業資質、誠信體系、工程保證擔保相結合的市場運行機制的重要一環。

筆者曾就此問題對山東省內多個地市進行過調研，其中煙臺是一個很有代表性的樣本。煙臺一直重視建設工程投標擔保制度推行和建設工作，較早對此工作進行了嘗試。2004年煙臺市住建部門即依據《關于在房地產開發項目中實行建設工程合同保證擔保的若干規定》（建市[2004]137號）在依法監管的房地產開發項目招投標中開始嘗試推行投標擔保。2005年又依據《關于印發〈工程保證擔保合同示范文本〉（試行）的通知》（建市[2005]74號），初步規范了擔保合同（協議）文本格式。2016年國務院辦公廳印發了《關于清理規范工程建設領域保證金的通知》（國辦發[2016]49號），提出了轉變保證金繳納方式，推行銀行保函制度。此后山東省人民政府辦公廳出臺了《關于貫徹國辦發[2017]19號文件促進建筑業改革發展的實施意見》（魯政辦發[2017]57號），省住建廳、省發改委、保監委山東局、保監委青島局制定了《關于開展房屋建筑和市政工程投標保證保險工作的意見（試行）》（魯建建管字[2018]11號）對有關問題進行了規范。國辦發[2016]49號文出臺后，為了降低制度性交易成本，為企業發展營造良好環境，切實減輕企業負擔，煙臺住建部門根據工作實際情況，結合多年來推行投標擔保工作中積累的經驗，及時出臺了《關于規范使用投標保函的通知》（煙建招[2017]1號），進一步明確了煙臺建設工程招投標工程中投標保函使用細則，有力規范了投標擔保相關工作，對降低交易成本、減輕企業負擔、規范市場行為起到了很好的作用。

然而，隨著市場的不斷變化，投標擔保制度的使用遇到了新的問題。其突出的表現就是目前市場上大量使用專業擔保公司出具的擔保，而部分擔保公司確實存在注冊資本金低、賠付能力弱、社會商譽差、企業信譽低等情況，有的公司收費幾百元即對幾十萬的保證金提供擔保，還存在公司服務水平低下等情況，在客觀上損害了對招標人的保障，招標人意見很大。尤其是隨著政府投資工程的集中組織建設制度全面鋪開，招標人良莠不齊。近年來煙臺住建部門就建設工程招投標活動中擔保公司出具的擔保適用問題進行了專題調研并向上級行政管理部門進行了請示。調研結果顯示建設工程投標保證金形式以銀行保函最為規范，其他的投標保證金形式包括保險保函、銀行匯票、銀行電匯、支票、現金、專業擔保公司的擔保等都有所使用。從各投標保證金形式使用情況來看，招標人對銀行和保險機構出具的保函最為認可，投標人大量選用擔保公司的擔保。經了解，目前國家住建部正在研究起草關于在房屋建筑和市政基礎設施工程中進一步完善工程招標投標制度、推進工程擔保的指導意見，明確在房屋建筑和市政基礎設施工程中全面推行工程保證擔保制度，積極培育保證人市場，引導工程擔保行業健康發展，也將積極探索建筑市場信用評價結果應用于工程擔保，構建差異化的保證機制。省住建廳也正在會同相關部門逐步規范銀行、保險和融資性擔保機構等各級各類金融機構在投標擔保、履約擔保、支付擔保等方面相關業務，現已經明確銀行和保險機構可以開展投標保證業務并就資格條件和管理規范出臺了文件。但由于擔保公司的擔保適用有關問題較為復雜，現階段缺乏明確的政策法律依據，且使用不當會對保障招標人權益造成不必要的風險，國家和省級行政管理部門暫未出臺相關規定。有鑒于此，為保障招投標當事人權益，在國家和省住建部門以及有關部門明確擔保公司開展投標保證業務的資格條件和管理規范之前，地市級住建部門應當對擔保公司的擔保適用范圍、管理標準、準入條件等問題開展調研工作，廣泛征求市場主體意見，及時調整工作思路，共同探索招投標活動中投標保函形式有關問題，為上級制定政策提供參考。

尤其是在國有投資招標項目中，大力推行告知承諾制是落實招標人責任制，保障招標人依法開展招投標活動，不受任何組織和個人以任何方式非法干涉，這是招投標法賦予招標人的權利。招標人有權按照國家有關規定，依法決定編制、發布招標公告和招標文件、確定擔保金額和方式等招投標活動。對擬招標項目至少應事前承諾：手續不齊全的項目，所缺手續必須在約定時間前完備。如果不能完成，則暫停相關工作。招標人自行承擔因手續不全或招標條件發生變化，所引起的一切責任;承諾嚴格遵守法律規定開展招標活動，依法確定資格審查方式，合理設置投標人資格;承諾嚴格使用國家規定的標準招標文件版本并根據本項目招標工程的特點和需要編制招標文件。負責招標文件內容和招投標活動程序的編制、確定、實施、解釋，并承擔由此產生的所有責任;承諾嚴格按照招標文件規定進行招標、投標、開標、評標、定標等招投標全過程的落實;承諾需依法組建評標委員會，并依法及時更換不能繼續履職的評標專家。采取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。除非評標委員會成員經查實存在違法行為，否則招標人認可評標委員會做出的評審結論;承諾依法對已發出的招標文件進行澄清和修改，并以書面形式通知所有招標文件接收人;承諾依法受理潛在投標人或投標人對本工程招投標活動依法提出的異議，并在法定時限內出具書面答復。

只有在正確區分建設工程承發包交易各方主體責任的基礎上，才能積極、有序推進擔保公司開展投標保證業務相關政策的出臺和落實，并在政策出臺后及時制定實施細則，才能培養培育規模合理、素質優良的保證擔保專業擔保機構和擔保市場，為建設工程承發包交易市場的持續健康發展提供保障。