美國“長臂管轄”下中國企業交易成本變動研究

常耀中

(湖南工商大學 會計學院，湖南 長沙 410205)

一、引言

近年來，中國的企業特別是跨國企業面臨著日益增多的美國司法部門的單邊的、為中國所反對的“長臂管轄”，對中國公司及其員工實施單邊的民事甚至刑事制裁，特別是近期美國以單邊確定的各類理由對中國高科技通信設備制造企業實施了較為頻繁的訴訟和制裁，給中國的企業特別是跨國企業按照中國法律、國際法律及協議、相關國際決議、國際貿易慣例及原則開展的經營活動造成了嚴重困擾和較大損失。評估美國日益頻繁的針對中國企業經營活動的“長臂管轄”作用機制及其后果，需要在準確把握制度規制、私人契約和交易成本之間內在聯系的基礎上，對美國“長臂管轄”制度施加企業制度性交易成本、轉移企業私人交易成本和改變企業經營行為及績效的過程和后果做出準確分析和判斷。目前，從交易制度及交易成本的視角，對美國“長臂管轄”制度的內涵、機制和后果還缺乏清晰、深入的分析及認識，不足以為中國企業經營管理過程中評估和防范相應風險損失提供有力的理論依據。

交易成本理論為評估交易制度、私人契約和交易績效三者間的內在聯系提供了有力的依據。交易成本理論的交易主體視角為制度環境中的企業契約體系運行成本分析提供了有效的手段。美國“長臂管轄”制度是國際制度環境的重要組成部分，對中國企業特別是中國跨國企業外部交易和內部管控影響深遠、不可忽視，因此，從上述視角分析美國“長臂管轄”施加的制度性交易成本及提升的私人交易成本，對企業評估和防范“長臂管轄”風險及損失具有較強的理論和現實意義。

本文將基于交易成本理論的交易主體視角，以中國高科技通信設備制造企業近期所受到的美國“長臂管轄”為例，分析“長臂管轄”制度對內、外部交易過程的規制作用和后果。首先，梳理和評價“長臂管轄”制度、交易成本理論的相關理論觀點；其次，分析與概括美國“長臂管轄”制度的七大重要特征，按照交易對象-交易環節二維交易成本陣列來分類分析美國“長臂管轄”制度作用機制，進而判斷“長臂管轄”制度引致的中國企業四類交易成本的變動性質和程度，評價“長臂管轄”制度對中國企業經營管理績效的影響；再次，以中國高科技通信設備制造企業所受美國“長臂管轄”案例來例證前述規范分析的結論；最后，小結美國“長臂管轄”制度導致交易成本變動的作用機制和后果危害，給出防范和控制“長臂管轄”風險及損失的建議。

二、“長臂管轄”與交易成本理論背景

(一)美國“長臂管轄”制度觀點

“長臂管轄”起源標志是20世紀50年代的美國“國際鞋業公司訴華盛頓”一案，是指當非法院地居民與法院地間存在某種限度的聯系，同時原告提起的訴訟又產生于這種聯系時，法院對于被告所主張的管轄權(王世聲，2008；郭玉軍、向在勝，2002)[1-2]。盡管作為非法院地居民且不在法院地，但只要存在法官認定的最低聯系，即接受相應的訴訟。隨著美國“主權至上”向“個人自由利益至上”的轉變，“長臂管轄權”更為靈活，法官自由裁量權更大了(郭玉軍、向在勝，2002)[2]。“長臂管轄權”由于具備如下適用原則，而變得靈活、寬泛、隨意，司法部門因此擁有了很大的自由裁量權。首先是最低限度聯系原則，只要法官判斷十個方面條件中有一個滿足①，當事人即與該法院具備聯系；其次是營業活動標準，即通過法官對被告在本州有營業活動來判斷最低限度聯系；最后是故意接受標準，即如果被告為自身利益及目的利用了法院地的商業或其他條件，法院可行使管轄權(錢鵬、張義、駱單丹，等，2015)[3]。

從20世紀90年代開始，長臂管轄從其國內法搖身一變被美國應用到國際領域，概念也發生了轉變，即當被告的住所不在美國、但和美國有某種最低限度的聯系，在該基礎上，就權力要求而言，美國可以對被告進行管轄(原瑞，2020)[4]。近年來，為繼續主導全球治理秩序、推行“美國優先”、遏制中國國際影響力，美國“長臂管轄權”使用日趨增多，例如，以“不履行國際制裁決議”為由制裁中國丹東銀行、以“反壟斷域外適用效果原則”制裁中國維生素C 生產企業、以“為恐怖分子提供金融服務”為借口制裁中國銀行、以“上市公司違法違規”為借口制裁多家在美上市中國企業、以“侵權”受理東航包頭空難訴訟等(徐超、單超，2017)[5]。由于中國跨國企業的供應鏈和銷售網遍布全球，廣泛使用西方國家貨幣結算系統，因此很容易跨越最低限度聯系的門檻，而淪為外國特別是美國司法部門“長臂管轄”的對象。特別值得注意的是，一段時間以來，美國政府對通信設備制造產業中處于競爭優勢的中國公司頻頻采用“長臂管轄”，依據美國所謂對伊朗等國單邊制裁的國內法案肆意調查及處罰中興通訊及華為科技，其中美國三家政府機構對中興通訊采取了美企禁售、頂格罰款、解雇高層、設立監管官等前所未有的嚴厲制裁手段，導致中興通訊無法正常運營、年度巨額虧損等嚴重后果；美國檢方還在對華為多次調查無實據情況下前所未有地提請第三國拘捕華為CFO 并啟動引渡程序。由此可見，美國“長臂管轄”制度已經對我國企業特別是一些重要跨國企業經營管理活動產生嚴重危害，成為企業不可忽視的負面的外部法律環境。

(二)交易成本與交易制度的理論觀點

私人交易成本分別在企業的市場交易、科層管理中產生。Coase(1992)[6]較早提出市場交易過程存在交易成本。Alchoan et al.(2009)[7]認為企業生產過程中存在監督考核成本。常耀中(2016)[8]指出企業契約體系運行會產生市場交易和科層協調兩類交易成本。

交易制度是建構政治、經濟、社會互動的人為設計的約束(諾斯，1991)[9]。公共制度影響私人契約及其費用，進而影響私人契約類型選擇。當私人制度的市場交易成本過高而無法實現競爭均衡和帕累托最優時，就要借助交易成本較低的公共制度來實現次優[10]。Williamson(2010)[11]借鑒康芒斯觀點，認為制度為交易注入秩序、對齊差異、形成互惠，對契約安排的交易成本產生轉移作用，不同制度的轉移作用也不相同。制度改變契約治理的比較成本，合約法差異對于交易組織的交易成本最為關鍵(Williamson，1993)[12]。制度性交易成本是交易制度運行所產生、由私人交易方為獲得交易秩序所承擔的費用。Olson(1993)[13]提出稅費是政府向大眾提供和平秩序等公共品所得的交換品。

筆者依據企業的交易對象和交易環節兩個維度，把交易關系分為四種類型，各類型下產生相應交易費用。如圖1 所示，當產品或勞務等私人品通過市場交易或科層協調來組織交易時會產生銷售費用或管理費用等私人交易成本；當政府調節或保障前述市場交易或科層協調的私人交易關系時，企業要為之向政府付出營業稅或所得稅等制度性交易成本(常耀中，2016)[14]。

圖1 企業交易費用分類

三、“長臂管轄”下的交易成本變動

(一)美國“長臂管轄”特征分析

與企業所處的一般制度環境相比，美國“長臂管轄”制度表現出如下突出的七大特征。(1)干預性強。從實踐看，美國較為頻繁地對外采取干預性的行政和司法措施來處理對外關系，達成對外目標，“長臂管轄”的干預動機較強。(2)體系健全。從實踐看，美國“長臂管轄”相關的行政司法體系、組織機構和執行手段較為健全和豐富，其行政部門與司法機構善于運用各類經濟和法律手段來達成制裁目標，因而“長臂管轄”能力較強。(3)利益至上。由于反映了從主權至上到個人自由利益至上的價值觀轉變，“長臂管轄”日益靈活，法院歧視大行其道(郭玉軍、甘勇，2000)[15]，這意味著經濟生活中“長臂管轄”更容易被頻繁應用。(4)有限聯系。由于美國“長臂管轄”制度以“有限度聯系”而非“存在”作為管轄權依據(郭玉軍、甘勇，2000)[15]，“長臂管轄”的使用門檻也越來越低，更易突破屬人管轄原則對他國企業及個人實施法律管轄。(5)經濟制裁。由于大量美國企業位于全球產業鏈高端，美國擁有龐大的國內市場，美元是世界主要貨幣，美國“長臂管轄”在實際操作中具有運用經濟制裁的重要優勢。(6)有限制約。由于被管轄企業并不位于“長臂管轄”實施國內，企業被制裁及隨之產生的經濟社會不良后果不會直接影響“長臂管轄”國或影響相對較小，因而“長臂管轄”缺乏國內制約，甚至可能成為位于“長臂管轄”國內他國企業的本國競爭對手可資利用的“競爭手段”。(7)負外部性。依據筆者對制度性交易成本的分類(常耀中，2016)[14]，從實踐上看，美國“長臂管轄”大量依據企業的所謂“負外部性”行為進行處罰、施加制度性交易成本，例如企業“違規”與被其制裁國家進行交易的行為，而何為“負外部性”卻由美國單邊確定。

中國企業是美國“長臂管轄”制度潛在的、重要的管轄對象。中國作為全球制造業“工廠”，其跨國企業的采購與銷售活動廣泛分布于全球各地，特別是與歐美先進制造企業有著密切合作，歐美國家也是其重要市場，因而這些企業不僅受到國內法律、國際法律及協議、相關國際決議等的規制，而且很容易受到美國行政與司法的“長臂管轄”，不論該項經營管理活動是否在美國國內發生。但是，由于跨國經營的時間不長、經驗有限，中國企業還未能熟練掌握美國商業規則和法律，合規意識、合規體系尚不能有效應對相應的風險控制要求。

因此，美國“長臂管轄”對中國企業交易成本產生如下重要的負面影響：首先，深入企業運營管理的各個環節，既包括采購環節，又包括銷售環節，既包括外部交易，又包括科層協調，所涉交易成本類別廣泛；其次，信息不對稱性強，美國行政和司法體系復雜，中國企業相應的風險控制體系和應對經驗不足，交易成本控制難度大；再次，美國為達成對外政治經濟目標而頻繁在經濟生活中濫用“長臂管轄”，使用頻繁且門檻低，私人交易成本轉移和制度性交易成本發生的概率高；最后，由于自由裁量權大且所受制約小，私人交易成本轉移范圍和制度性交易成本發生幅度大。

(二)交易成本變動分析

1.公共品-市場交易

此環節交易成本為“長臂管轄”國直接對受管轄方的市場交易行為施加的制裁措施及受管轄方遵從制裁的制度性交易成本。“長臂管轄”國對受管轄方主張管轄權并實施制裁時，將對受管轄方在外部交易中的交易對象、交易方式、交易結果等方面產生規制作用。首先，被制裁個人或企業，將可能因違反美國法律而被限制與美國企業進行生意往來，包括在采購市場和銷售市場上的交易往來，例如，美國政府、企業、個人不得購買其產品，美國企業也不得向其供應配件、軟件、設備或服務等。在丹東銀行案例中，美國財政部以所謂“支持朝鮮核計劃”為由，切斷丹東銀行與美國金融體系的聯系(唐·溫蘭，2017)[16]。其次，被制裁個人或企業，將可能在交易手段上受到限制而無法正常完成交易。例如，被限制利用SWIFT 系統進行國際貿易結算。此外，可能對受制裁方按受損金額(交易規模)一定倍數來處以罰金。例如，美國紐約法院受理美國企業訴訟，對中國維生素C 生產企業所謂“操縱價格行為”判決1.5 億美元的賠償金，在中國企業上訴后判賠被撤銷(高博，2016)[17]。

2.公共品-科層協調

此環節交易成本為“長臂管轄”國直接對受管轄方的科層協調行為施加的制裁措施及受管轄方遵從行為的制度性交易成本。“長臂管轄”國對受管轄方主張管轄權并實施制裁時，將對受管轄方在科層管理中的管理主體、協調方式等產生規制作用。首先，被制裁的個人或企業高管，將可能因違反美國法律而被美國司法機構起訴，在美國被拘捕或通過第三國拘捕并引渡，可能受到凍結財產、限制交易等處罰，從而對受制裁企業高管人身財產和繼續工作產生嚴重不利影響。其次，被制裁的企業，將可能因違反美國法律而被要求建立相應新的合規體系、解雇現有高層、凍結企業資產，甚至接受美方安排的駐企業監管官員。例如，美國以所謂“非法向朝鮮運貨”等為由凍結一家中國公司在美資產(徐乾昂，2018)[18]。

3.私人品-市場交易

此環節交易成本為受管轄方由于規避制裁風險或減少制裁損失而采取直接制裁內容之外的交易行為調整。這些調整行為將轉移市場交易成本，從而導致私人交易成本增加。首先，對于交易對象選擇的調整。以華為為例，2011年12月即聲明主動限制發展伊朗業務、停止發展伊朗新客戶，以遵從美國國內所謂合規要求(沈怡然，2018)[19]。其次，對于交易方式選擇的管制。例如，在美國禁止企業及個人使用SWIFT國際資金結算體系對伊朗交易后，歐盟建立起與伊朗商貿結算機制INSTEX 來避開美國制裁，方便本國企業與伊朗的合法貿易(聶琳，2019)[20]，但新系統在便利性等方面的不足將增加交易成本。

4.私人品-科層協調

此環節交易成本為受管轄方由于規避制裁風險或減少制裁損失而采取制裁內容之外的管理行為調整，這些行為調整將轉移協調成本從而導致私人交易成本增加。首先，管理主體的調整。例如，設立相應的法律咨詢機構、限制本企業高管去管轄國出差、從管轄國聘請法律顧問等。其次，科層協調關系的調整。例如，對內部人員進行相關法律培訓、實施相關的合規體系和風控措施。例如，2011 年，華為宣布已建立起符合行業標準的貿易合規制度和內部控制政策，以確保出口產品和技術符合聯合國、美國和歐盟所有適用的法律和法規(沈怡然，2018)[19]。

(三)企業績效變動分析

美國利用美元在國際貿易結算體系中的支配地位、美國龐大的國內市場、美國企業在全球產業鏈中的支配地位，通過龐大而健全的司法體系，利用“長臂管轄”較大的自由裁量權，具有了很強的管轄能力，能對被管轄企業經營管理績效發揮重要影響。

制度性交易成本方面。在市場交易中，一旦美國司法部門對被管轄企業采取嚴厲制裁措施，被管轄企業將不得不中斷從美國公司采購重要的核心元器件、軟件，放棄使用美元SWIFT 結算體系，中斷與美國及相關國家企業之間正常的生意往來，從而產生高昂的市場交易制度成本。如果相關配件、軟件缺乏替代品，或國際業務比重過高，被制裁企業將面臨毀滅性后果，即制度性交易成本將超出企業所能承受的范圍。此外其合作方或潛在合作方將謹慎或放棄與之交易，圍繞企業所建立的產業鏈也將受到重大打擊，連帶承擔制裁成本。在科層協調中，一旦美國司法部門對被管轄企業采取制裁措施，被制裁企業輕則可能被迫更換主要的董事會、經理層的主要成員來換取和解，這將給企業經營帶來巨大的不確定性，重則董事會、經理層的主要成員被拘捕、起訴乃至獲刑，企業聲譽將嚴重受損，無法正常經營，從而產生高昂的科層協調制度成本。

私人交易成本方面。在市場交易中，被管轄企業即使不違反本國及國際法律法規，也不得不依據美國法律來放棄部分市場，損失銷售收入和利潤，或者采取其他間接的、風險較大的方式進行費用高昂的交易，從而導致市場交易的私人交易成本顯著增加。在企業協調中，被管轄企業將不得不增設與相關法律合規的咨詢機構及職務，對員工進行相關的法律培訓，實施合規風險控制，同時避免其員工特別是高管被逮捕、訴訟乃至入獄的風險，從而導致科層管理的私人交易成本顯著增加。

綜前所述，美國“長臂管轄”下的中國企業存在因制裁而產生重大損失的風險，相應會增加私人交易成本、降低凈收益；而一旦受到“長臂管轄”制裁，沉重的制裁處罰將使企業面臨巨額的制度性交易成本、急劇下降的凈收益。

(四)理論模型分析

常耀中(2017)[21]提出的交易成本分析模型，反映了私人交易成本對凈收益的影響，如式(1)所示，其中，π為凈收益，p為單位產出的價格，η為單位產出的交易成本，w為單位投入的價格，λ為單位投入的交易成本。假定生產函數y=f(x)是嚴格的凹函數。

π=(p-η)y-(w+λ)x

(1)

在上述模型中進一步引入制度性交易成本。假定φ為科層協調環節交易制度成本，φ為市場交易環節交易制度成本，下標m表示市場交易環節，下標h表示科層協調環節，則η=ηm+ηh，λ=λm+λh。相應包含制度性交易成本的分析模型如式(2)所示。

π=(p-ηm-ηh)y-(w+λm+λh)x-φ-φ

(2)

當“長臂管轄”發生的概率較高時，φ、φ增大進而降低π；當“長臂管轄”在采購市場、銷售市場都具備制裁手段時，ηm(或λm)、φ變大進而降低π；當“長臂管轄”在市場交易、科層協調環節都能施加制裁手段時，η、λ、φ(或φ)變大進而降低π；當“長臂管轄”自由裁量權較大和制約較小時，φ、φ變動幅度加大，π下降較多。理論模型分析表明，前述七大特征賦予了“長臂管轄”強有力的制度及私人交易成本調節能力，能顯著降低被管轄及制裁企業的績效水平。

四、案例分析

自2003 年伊核危機發生以來，美國對伊朗實施了持久而廣泛的、嚴厲的單邊制裁。2010 年及之后的幾年內，中興通訊被指控違反美國所謂《伊朗交易與制裁條例》等法規，將搭載美國公司軟硬件的產品出售給伊朗電信；2016 年，美國商務部在對中興通訊展開四年調查后，以出口管制措施迫使中興通訊三位高管辭職；2017 年，中興通訊被迫與美方達成和解，接受美方處罰(金融監管研究院，2018)[22]；2018 年，美國商務部再次以所謂“欺詐行為”對中興通訊實施制裁，中興通訊被迫與美方達成和解，接受美方更為嚴厲的處罰(周源，2018)[23]。

(一)私人品-市場交易環節

美國對伊朗采取制裁措施后，禁止企業將內含美國制造的受限類配件和軟件的產品出口到伊朗等國。而中興通訊大量依賴美國公司軟硬件產品，缺乏獨立自給特別是核心配件芯片的自主供應。中興通訊為規避管轄不得不選擇一家隔斷公司來間接對伊朗進行出口貿易(王志樂、郭凌晨，2018)[24]；受到調查之后，中興通訊基本停止了伊朗業務。而僅在2010 年12 月中興通訊與伊朗電信所達成的一份供貨合同價值就達到了1.306 億美元(林靖東，2012)[25]。前者意味著私人交易成本增加，后者意味著因私人交易成本增加值超出利潤而只能放棄交易。

(二)私人品-科層協調環節

為應對美國“長臂管轄”，不得不進行更多的科層協調管理工作，相應科層協調的私人交易成本將增加。例如，中興通訊法務部在2009 年就預計公司存在出口貿易風險，并提交《關于全面整頓和規范公司出口管制相關業務的報告》和制定《進出口管制風險規避方案》(王志樂、郭凌晨，2018)[24]，相應風險控制的內部協調工作量明顯增大。

(三)公共品-市場交易環節

2016年，美國商務部調查發現中興通訊在部分依賴美國供應鏈前提下與伊朗等五個禁運國有執行項目，以所謂“違反美國出口限制法規”為由實施對中興通訊出口限制措施。2018 年4 月，美國商務部又以所謂“調查中的欺騙、虛假陳述和一再違反美國法律”為由重啟對中興通訊、其代理公司、其關聯公司及雇員的制裁禁令，禁止其從美國直接或間接進口商品和服務(金融監管研究院，2018)[22]。2018 年5月，美國國會通過決議禁止政府使用中興通訊的產品和技術(周源，2018)[23]。由于中興通訊供應鏈核心配件及軟件嚴重依賴美國供應商，禁止進口意味著庫存用盡后將不得不停止其主要業務，市場交易環節的制度性交易成本已經超出其所能承受的范圍。

(四)公共品-科層協調環節

2016年3 月至2017年3 月，中興通訊為換取和解，包括其CEO 在內的三位高管被迫辭職，并被迫向美國三家政府機構共繳納8.92 億美元當期罰款和3 億美元緩期執行罰款。中興還由此任命美國律師為首席出口合規官，完善《出口管制合規手冊》，進行全球出口管制培訓，被迫處罰涉事員工等(金融監管研究院，2018)[22]。這次處罰使中興通訊在罰金支出、高管任命、合規管理、員工約束等方面付出了沉重代價。2018 年，中興通訊再次被迫與美國政府達成和解，支付10 億美元罰款，另撥付4億美元的代管資金，更換整個董事會和高級領導層，保留由美國商務部選定的特殊合規協調員團隊10年(周源，2018)[23]。第二次罰金處罰更為嚴厲，但更為不利的是更換整個公司領導層將對公司經營發展產生深遠而重大的負面影響，被派駐合規團隊意味著公司管理協調靈活性將被明顯削弱，從而引起內部協調成本顯著上升。

由于上述交易成本變動原因，“長臂管轄”制裁給案例企業績效帶來嚴重負面影響。如表1 所示，在銷售收入上，從2015 年到2016 年、2017 年到2018年增長停滯甚至顯著下降；在銷售費用比率和管理費用比率上，除了2017 年到2018 年的銷售費用，從2015 年到2016 年、2017 年到2018 年都有明顯增加；在營業外支出比率上，從2015 年到2016 年、2017 年到2018 年都有顯著提升；在凈利潤比率上，從2015 年到2016 年、2017 年到2018 年都有顯著下降，由正轉負。

表1 中興通訊2015—2018年績效指標變動狀況

反觀近期美國制裁華為公司案例，由于華為公司對美國國內法律規則理解透徹、風險控制措施應對得當、產業鏈和核心技術自主可控，因此在美國“長臂管轄”中把交易成本變動風險及損失有效控制在可承受范圍內。

中興通訊等企業案例分析表明，美國“長臂管轄”能從四類交易成本引起受管轄及制裁企業的交易成本顯著提升、企業績效明顯下降，既表明“長臂管轄”極強的交易成本調節能力，又反映出一些中國企業由于合規意識及風險控制不足所致的交易成本變動的控制能力不強，亟待參照有效的企業實踐，努力提升“長臂管轄”應對能力。

五、小結和建議

美國“長臂管轄”作為一種單邊的、為我國所反對的法律制度具有干預性強、體系健全、利益至上、有限聯系、經濟制裁、有限制約、負外部性等七大重要特征，不僅會對中國企業施加市場交易環節制裁措施和科層協調環節制裁措施，從而導致巨額的制度性交易成本，而且會改變企業市場交易行為和科層協調行為，引起私人交易成本顯著提升，進而導致企業績效明顯降低，危害企業正常的經營活動。

為有效控制與降低“長臂管轄”所致的私人及制度性交易成本變動的損失，應采取如下應對舉措：第一，中國企業應深化對美國商業規則和法律的認識與應用，強化對美國“長臂管轄”的合規意識，加快相關風險控制體系建設，降低制裁風險；第二，中國企業應增強自主創新能力，豐富供應鏈選擇，保障核心能力自主可控，降低對外依賴和制裁風險，減少制裁損失；第三，中國企業還可依據美國國內法律，對相應的“長臂管轄”制裁措施提起上訴或訴訟，阻止制裁濫用；第四，中國政府也可借鑒歐盟做法，制定阻斷法律，對沖制裁危害；第五，中國政府還可加快實施和完善不可靠實體清單制度，威懾和懲治出于非商業目的封鎖或斷供中國企業并給其正當權益造成嚴重損害的外國企業。

注 釋:

① 1.當事人在該州出現；2.當事人在該州有住所；3.當事人居住在該州；4.當事人是該國國民或公民；5.當事人同意該州法院管轄；6.當事人出庭應訴；7.當事人在該州從事業務活動；8.當事人在該州曾進行某項與訴因有關的行為；9.當事人在國(州)外做過某種導致在該州發生效果的行為；10.當事人在該州擁有、使用或占有與訴因有關的產業。