淺議菲律賓市場開拓的風險與建議

黃常紅

摘要：隨著國際經濟全球一體化的發展，越來越多的中國企業響應國家“走出去”的號召，積極開拓海外市場。但我國開拓海外市場的起步較晚，且國內外市場開拓和執行的差異性較大，部分企業在參與海外項目過程中走了很多彎路。現以菲律賓市場為例，探討其在招投標階段存在的風險及規避建議。

關鍵詞：菲律賓市場;開拓風險;建議

自2016年杜特爾特擔任菲律賓總統以來，中菲兩國經貿合作日益密切，簽署了多個中菲融資基礎設施項目備忘錄，尋求中方資金支持菲律賓基礎設施項目的建設。中方同時希望這些項目的招投標程序符合當地的法律法規。菲律賓法律體系較為健全，多種法律條令規范項目推進，如BOT法律（6957號法令）、菲律賓采購法（9184號法令）等。現主要對菲律賓采購法進行介紹和分析。

一、概述

菲律賓采購法為2016年修訂政府采購改革法案Governmen tProcurement Reform Act及其實施細則Implementing Rules and Regulations（簡稱GPRA IRR，也稱為Republic Act No.9184）。這份采購法是針對由菲律賓國家財政支出投資的項目，在項目實施過程采用傳統的，由業主嚴格控制項目設計和施工詳細過程來制定的法律法規，主要適用于菲律賓政府直接投資，由政府部門及相關機構、國有企業、和政府控股企業的基礎設施項目、商品貨物、咨詢服務等的采購項目。

二、資審要求

該法令具有明顯的屬地化性質，外資企業在參與政府類項目過程中需要引起重視和注意。

（一）限制外資企業參與股比

菲律賓采購法要求政府投資的基礎設施項目，在菲律賓當地應公開招投標，并規定工程承包企業需要是菲律賓當地企業：投標企業需要是持證的菲律賓公民或菲公民獨資企業;在菲律賓法律框架下持證合伙人或公司，菲律賓公民至少占有60%以上權益。

針對此類項目，外資企業往往以與當地公司組成聯合體的模式進行投標，但由于對方占據60%的權益，無疑增加了未來項目的執行風險。雖然可以通過股比轉讓等方式實現控股，但法律流程嚴苛繁瑣，同樣增加了額外的不確定風險。

（二）資格預審條件嚴苛

菲律賓采購法對資格預審有嚴格要求，例如需要承包商計算凈財務承包合同能力（NFCC：Net Financial ContractingCapacity）并提供了如下計算公式：凈財務承包合同能力=（流動資產-流動負債）*15-所有在建項目尚未完成的合同額（包括已授標并未開始的項目），財務承包合同能力的計算值需要大于擬投標項目的封頂合同額;提供單體最大完工項目業績（sLCC：Single Largest Completed Contract），即需要承包商出具與投標項目相似，合同額不少于投標項目總金額一半的已完工項目業績等。

對于大中型國有工程承包企業，在計算凈財務承包合同能力時，由于涉及的項目多，分散廣，進展情況不一，在短時間內無法統計完成，且部分項目涉密，也不便向菲方業主披露;對于中小型的民企來說，往往不能滿足其單體最大完工項目的要求，也被拒之門外。

三、合約風險

菲律賓招投標法具有典型的地方保護色彩以及強勢業主角色，外資承包商在執行過程中往往面臨較大的風險和不對等的施工責任，容易造成外資承包商利益的損害。

現就主要的共性風險做如下分析。

（一）標書文件單一

菲律賓采購法中涵蓋的合同條款適用于傳統的施工類項目，由業主參與并控制詳細的項目設計施工程序。這些項目通常至少由設計合同和施工合同分別組成。設計合同先完成，然后招標進行施工合同。這樣業主在項目實施過程中一直處于絕對主動權并承擔主要責任，直接控制項目的實施細節。其他當前國際通用合同模式，例如EPC總承包的實施模式在此法案中沒有體現。這就造成如果項目采用EPC類總承包模式，但業主會為了符合采購法的規定而強制增加相關條款，在項目推動和執行過程中會給承包商帶來過多的干擾，不利于項目的推動與執行。

（二）支付條件嚴苛

菲律賓采購法沒有就合同條款的支付給出詳細規定，可由每個項目的實施部門自行規定。因此，菲方執行機構，即相應的政府部門為了避免產生預算以外的金額，考慮當地的慣例，或過度保護本國政府利益，通常會規定合同總價不可調，合同價應包含所有的稅款，甚至要求不設預付款、不支付中間付款等條件，造成承包商要自行進行商業墊資。例如采購法的通用條件規定，承包商的第一筆計量款往往要等到承包商完成項目總進度的20%以后才可以執行，這就造成了承包商前期的現金流壓力。

（三）項目終止條款隨意

菲律賓采購法規定由于法律或政策的改變，造成項目在經濟、技術、財務等方面不具備可行性，業主可以隨時終止全部或部分合同，但承包商損失和利潤的權利未提及。縱觀中菲關系發展史，變化撲朔迷離，因此在項目合同談判階段（特別是政府間的框架項目），在商務合同談判過程中，一定增加項目被業主終止后，保護承包商索賠損失和利潤的條款，確保承包商利益。

（四）剝奪承包商索賠權利

除了第三條提到的情況外，在采購法中對以下情況，也剝奪了部分承包商索賠的權利，一是業主如果不能按合同要求按時支付進度款，承包商不可以就相關的利息向業主進行索賠;二是如果是非承包商原因造成的項目的工程暫停，承包商也只能索賠公司，而對損失和利潤的索賠只字未提。因此在商務合同談判過程中，盡量增加保護承包商條款，或者在投標階段充分考慮相關的風險費用，確保承包商利益。

四、其他國際機構經驗

菲律賓采購法對不是菲政府直接投資的項目，像國家之間的融資項目以及菲私人投資的項目或國際銀行貸款類項目，做了規定，可以不按其規定執行，但雙邊需要協商具體的參考辦法。

當前菲律賓基礎設施項目使用外資來源主要有：日本協力基金（JIcA），韓國經合基金（ECDF），亞洲開發銀行（ADB）等。項目類型主要是施工類或含部分設計的合同。

以上機構項目推進流程主要是，由多邊銀行或金融機構與菲執行部門完成項目可研，確定項目預算，報菲律賓相關機構審批，簽署貸款協議，由多邊銀行或金融機構委托第三方完成項目詳細設計，開始招標流程（針對特定承包商，如JICA資金項目，主承包商必須是日本公司），項目開工執行。其貸款協議在項目招投標流程前，已完成簽署，并在貸款協議中約定了項目采購流程及管理辦法，進而規避了菲律賓當地采購法對承包商的束縛，維護承包商權益。同時公平合理的采購辦法及對菲方采購流程的監督，達到雙方合作共贏的局面。

五、結語

對于由菲律賓政府的財政預算出資建設的基礎設施建設項目，商務條款菲律賓采購法的影響較大，且修改的可能性不大，承包商在投標階段要充分咨詢當地律師意見，并考慮充分相關的風險費用。

對于由多邊銀行或者國家層面推動的基礎設施建設項目，菲律賓采購法對商務條款的影響可以通過簽署貸款協議或者照會文件等方式，約定項目采購流程及管理辦法，進而減少或者規避相關風險。

對于在菲律賓的私人業主項目而言，其受菲律賓采購法影響相對較小，在商務合同談判上，承包商與業主協商的空間比較大。

總之，作為曾經的“亞洲四小虎”，菲律賓的經濟增長前景看好。特別是中菲關系回暖，菲律賓又是“海上絲綢之路”的第一站，這就給菲律賓的發展帶來更多的利好條件。但我們在熱衷投入海外建設的同時，也要保持清醒冷靜的頭腦，熟悉菲律賓市場開發規則，守住商務合同底線，為項目的實施爭取更多利好條件。