刑事企業合規視域下企業歸責原則研究

林坤明

【摘 要】我國正在推進刑事企業合規考察試點工作，經過考察，盡到合規義務的企業將可以獲得優待處理。但是我國現有的企業犯罪歸責方式讓司法實踐中對企業的歸責要以企業內部人員作為判斷媒介，與企業刑事合規的原理沖突，本文以比較法的方式對域外實行刑事企業合規制度的國家的企業刑事責任歸責原則和理論進行分析，提出我國應當建立“企業法人責任理論”及“組織體刑事責任理論”，獨立判斷和對企業刑事責任進歸責，為刑事企業合規提供實體法的基礎。

【關鍵詞】刑事企業合規;替代原則;組織體刑事責任理論

一、刑事企業合規概述

刑事企業合規之風吹遍全國。2020年3月，最高人民檢察院在上海浦東、金山，江蘇張家港，山東郯城，廣東深圳南山、寶安6家基層檢察院開展企業合規改革第一期試點工作，2021年4月，最高人民檢察院下發《關于開展企業合規改革試點工作方案》，正式啟動第二期企業合規改革試點工作，并將試點單位擴大到北京、遼寧、上海、江蘇、浙江、福建、山東、湖北、湖南、廣東等十個省（直轄市），《方案規定》這些省級檢察院可根據本地情況，自行確定1至2個設區的市級檢察院及其所轄基層院作為試點單位。似乎我國只要“復制”域外的刑事合規制度就可以順利解決上述的問題。但是刑事企業合規并不是簡單的一項司法“措施”，它是在刑事政策指導下的實體法與程序法相結合的一項“制度”，我們在引進這一項制度時必須搞清楚我國是否已經具備了刑事企業合規不起訴制度的土壤，而首先必須加以考慮的就是是否存在適當的實體法基礎。

二、比較法視野下的刑事企業合規不起訴制度與企業犯罪歸責原則

在本部分，筆者將以比較法的角度，分析域外已經推進實施刑事企業合規不起訴的國家的具體措施及其實體法基礎與規則原則。

（一）美國刑事企業合規與歸責原則

美國刑法實踐主要有兩大企業犯罪追責原則，一是在聯邦和部分州的司法系統使用的雇主責任原則（the doctrine of respondeat superior），這個原則有某些國家又被稱為“上級責任原則”。根據該原則，企業對其員工或代理人在其職務范圍內，為實現企業的利益所實施的犯罪行為應當承擔刑事責任。

該項原則最早于1909年聯邦最高法院確定1，按照這一原則，只要企業的代理人實施了犯罪行為，無論其具有怎么樣的級別，也無論犯罪的嚴重性，只要在職責范圍內行事并且是為了實現公司的利益，該公司就要為該代理人的行為承擔刑事責任。2

另外一項為大多數州司法系統所采用的歸責原則為同一性原則（the principle of identification），是指公司內部的高級管理人員才被認定為法人的高級代理人，而高級代理人為實現法人利益在其職責范圍內實施的犯罪行為，應當由法人與其各自承擔刑事責任。

上述兩項原則最大的區別在于是否評價法人的主觀過錯。根據上級責任，只要是符合上述條件的代理人行為都要由企業法人承擔刑事責任，不再評價企業法人本身是否存在過錯，而同一性原則則是要求評價企業法人的主觀過錯，但是因為其將符合條件的高級管理人員視作企業第二自我（alter ego），進而通過評價“第二自我”是否存在過錯而認定企業法人是否存在過錯，實際上是跳過了認定企業法人的過錯本身。

上述兩大原則一直以來都是美國司法系統處理美國企業犯罪歸責問題的主要原則，究其原因筆者認為是因為英美法系傳統普遍認為法人組織缺乏普通法中犯罪所需要的犯罪意思（mens rea）3，正因為企業犯人被認為缺乏犯罪意圖，所以無法在法律層面上考量涉刑的企業法人是否有過錯，只是隨著社會的發展，越來越多的企業犯罪出現，處罰企業犯罪的需要讓法律實踐開始以法人的代理人和從業人員為媒介來判定企業法人本身是否存在過錯。

可以說上述原則的出現是一種對原則與實踐的“妥協”。但是兩項原則的適用已經越來越不能滿足實踐的需要。

一方面隨著經濟的發展，企業的規模變得越來越大，組織架構也不斷變得復雜，甚至對于部分跨國企業，其某些部門的規模已經比一些其他企業的規模要大得多，這使得如何判斷做出犯罪行為的員工是否為“高級管理人員”存在困難。另外一方面是因為將一般企業的員工和高級代理人的犯罪行為直接視為企業法人本身的犯罪行為實際上導致對企業法人的處罰過于寬泛和嚴苛。比如上級責任原則中，因為只要符合職責范圍內、部分為了公司利益兩個條件即可對企業法人入罪，無疑是過分降低了企業入罪標準，不符合刑法罪責刑相適應的原則。

為了解決上述兩項原則的問題，“組織責任”理論的出現并逐漸獲得認同。

支持該理論的學者將法人擬制為一個刑法上的人格體，并賦予其認識能力和意志能力。這樣的理論不再要求企業組織內部人員犯罪行為的成立作為對法人追責的前提，只要法人和法人成員的行為體現了企業法人的整體意志就應當對企業追責。4

這種理論從法人體在犯罪行為前的預防行為和事后的對應行為或者法人本身的文化與犯罪行為出現之間的關系判斷法人的刑事責任。雖然各有利弊，但是值得肯定的是對于企業法人的犯罪不再以傳統的以內部成員為中介的歸責路徑，強調法人獨立人格和獨立意志。

法人的犯罪行為固然需要由法人內部成員來具體實施，但是法人的主觀意志卻不需要內部成員的意志而獨立存在。這樣的原則發展使得司法機關對涉案企業采取寬大刑事處理的直接依據。美國檢察機關再決定是否對企業提起公訴，或者是否與其達成緩起訴協議或者不起訴協議的時，要考慮諸如“企業犯罪的性質和嚴重程度”“企業內不當行為的普遍程度”“企業不當行為史”“企業對不當行為的反應”“企業內部對犯罪容許的程度”等等，充分體現了上述“整體責任原則”的影響。甚至我們可以說刑事企業合規不起訴是伴隨著企業犯罪歸責原則的發展而發展，并以此為實體法基礎。

（二）英國刑事企業合規與歸責原則

英國的刑事企業合規發展較遲。與美國一樣，英國傳統對于企業刑事歸責也是遵循著以“替代責任原則”和“同一性原則”。即使和美國對于企業“第二自我”的界定范圍不一致，但是從是否以企業內部代理人為媒介判斷企業刑事責任方面，英國傳統的企業刑事責任歸責依然沒有進入對企業自身的主觀意志的判斷，這也同美國一樣使得對于大企業的起訴案件少之又少。

但從近年來的立法與司法實踐來看，“預防是指模式”（failure to prevent model）正逐漸在打擊經濟犯罪和欺詐犯罪的實踐中獲得認可。具體來說就是只要企業法人的相關人員實施了上述行為，企業法人本身就要因為預防失責而承擔刑事責任，這樣的立法實際上是將“預防失責”行為本身獨立成罪，根據《Bribery Act 2010》section 7（1）、（2），一個商業組織如果不能證明自己有充分程序（adequate procedures）來預防相關人員實施賄賂行為，則構成預防賄賂失職罪。5

不難看出，在司法實踐上雖然英國沒有正式確立“組織體責任理論”，但是通過證明自身建立了充分程序作為抗辯實際上是給了企業法人證明自身主觀過錯是否存在的抗辯機會，這也意味著不再需要通過企業內部代理人作為媒介來判斷企業法人的刑事責任。當然這也成為后續英國出臺企業DPA制度，對企業實行附條件不起訴提供了充分的實體法理論基礎

（三）我國的單位犯罪歸責模式

通過上述比較法分析，建立了企業刑事合規不起訴制度的國家或多或少都開始跳過公司內部的代理人刑事責任判斷而直接對企業刑事責任進行考察。

我國的單位犯罪歸責原則為何？我們在確定單位的刑事責任時是否根據內部自然人的行為和意志進行歸責抑或是可以直接很具單位自身的行為和意志來確定呢？刑法本身沒有給出直接的答案。

我國單位犯罪的構成需要滿足三個條件：一是單位成員以單位名義實施犯罪行為，也即是需要經過單位集體決定或者單位的負責人或者被授權的其他人員決定或者同意;二是單位成員為實現單位利益而實施的犯罪;三是需要具有獨立的“單位意志”，條件和第一點類似。陳瑞華教授總結了我國單位犯罪存在“入罪標準不統一問題”、“單位刑事責任與行政責任問題”“單位主觀意志認定問題”6，其中在構成單位犯罪的條件中有著要體現獨立的“單位意志”這一項要求，司法實踐中經過單位決策層討論決定的情形當然可以認定為單位犯罪，但是如果企業內部人員積極實施犯罪行為，企業一不作為的方式參與，或者沒有盡到防止該犯罪行為發生的責任應當如何判定企業的刑事責任方面我國法律沒有規定。

同時，由于主要根據主要責任人員的行為和過錯來推論單位的行為和罪錯，我國缺乏對單位從其組織整體上判斷其組織體責任。這也導致了對于那一些沒有經過決策層或者找不到直接責任人員的犯罪無法處理。另外我國法律對“為進行違法活動而設立的企業或者單位設立后以實施犯罪為主要活動而設立的企業”一律不認定為單位犯罪而只追究直接責任自然人的刑事責任。有學者認為這直接否認了單位具有獨立的犯罪意圖。7

三、結語

通過上文論述，我們不難發現，企業合規的發展與英美法系逐漸對替代原則下的“上級責任原則”與“同一性原則”的舍棄而逐漸關注企業本身的主觀過錯，考慮企業法人在整個犯罪過程中的預防、補救措施中是否存在可以苛責的過錯而承擔刑事責任。

我們應當討論刑事企業合規和不起訴與歸責原則之間的關系，最終提出我國建立刑事企業合規不起訴的實體法缺失與未來構建路徑。

孫國祥教授認為刑事合規是指為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。

也就是說，國家在立法和司法活動中設立對已經盡到了適當的“合規義務”的企業一定的刑事責任和處罰的減免措施作為激勵，而這最典型的就是在審查起訴程序中的不起訴，要實現上述的目的，實體法至少要提供以下兩點基礎：

第一，承認企業犯罪。傳統的英美法系國家和現在部分的大陸法系國家不承認企業法人有犯罪的能力，這樣就無討論刑事法上的企業合規的必要，而我國1997年前只有在單行行政法上規定單位犯罪的處罰，如1987年的《海關法》將單位規定為走私罪的主體進行處罰，雖然主要對主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任，只對單位處以“沒收走私貨品、物品、走私運輸工具和非法所得”的處罰，直到1997年刑法后，我國完成了從個人一元主體到自然人與法人二元主體的刑法嬗變，使我國刑法成為個人與法人刑事責任一體化的刑法。8從這樣的角度來說，至少我國具備了對法人追究其刑事責任的基礎。

第二，在刑事責任歸責上接受企業獨立意志理論。比較法的考察足以顯示，目前那種以自然人為歸責基礎的企業歸責方式，不僅在理論上漏洞百出，難以自洽，而且在司法實踐中既無法保護企業的合法利益，也容易使那些真正承擔罪責的企業逃脫法網。9

對我國上面的分析可知，我國在進行企業刑事責任歸責的時候必須要找到企業中具體作出犯罪行為的個人，并從個人開始判斷其是否屬于可以代表單位意志的個人，其身份本身是否屬于高級管理人員等可以直接做出同一性判斷，但隨著犯罪與企業規模的發展，同一個犯罪行為可能可能由不同的內部人員共同構成，但每個人的行為獨立并不構成犯罪，或者犯罪行為本身是由不作為的形式構成的話，就要判斷企業除了故意之外是否存在“過失”的主觀心態。在這樣的“無行為”或者無“行為人”的犯罪模式中，我國現有的歸責模式并不能處理這樣的犯罪行為。

而在這樣的情況下，對這一部分犯罪更無法適用刑事企業合規不起訴制度。其次，若將內部人員的犯罪行為與刑事責任的成立作為判斷企業刑事責任的根據，企業建立合規體系的動力將會大大削弱，因為企業無法通過完美的體系防止企業員工實施犯罪行為，只能為員工的犯罪行為承擔刑事責任。

故我國要進一步推動刑事領域的刑事企業合規，有學者提出我國應當建立區別于傳統的建立在自然人責任基礎上的“企業歸責理論”10，將企業刑事責任與企業內部員工的刑事責任相分離，進而獨立認定企業法人自身的主觀故意和犯罪行為。

筆者認同以上說法，并且認為我國應當接納“組織體刑事責任理論”，在刑事司法實踐中對企業犯罪的認定從企業本身的行為出發，首先考慮企業是否在組織架構、經營活動方針等因素上故意致使內部成員做出犯罪行為，若有，則應承擔刑事責任。

同時，應當賦予企業建立刑事合規體系以防止企業內部犯罪行為發生的義務。我們也許不需要如法國一樣將是否建立合規體系作為刑事責任直接掛鉤的因素，但是當犯罪行為發生時，是否已經建立了充分、妥當的合規體系應當成為判斷企業刑事責任的因素，也就是說可以成為判斷和免除刑事責任的根據。

參考文獻：

[1]參見New York Central&Hudson River Railroad Co.vs.United States

[2]參見徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責任的認定及其啟示》，載《人民檢察》2017年第19期;

[3]盧建平，《法人犯罪的刑事責任理論—英美法系與大陸法系的比較研究》

[4]See Klaus Heine and Kateryna Grabovets，Organizational liability，（September21，2019）https：//link.springer.com>encyclopedia-of-law-and-economics;

[5]Bribery Act 2010;

[6]陳瑞華，《企業合規基本理論》（第二版），232-234;

[7]徐鵬博、黎宏：《美國法人犯罪刑事責任的認定及其啟示》，載《人民檢察》2017年第19期;

[8]陳興良，《單位犯罪—以規范為視角的分析》

[9]陳瑞華，《企業合規基本理論》（第二版）235

[10]同上注②