精神障礙醫療診斷回避制度研究*

萬傳華

隨著現代社會的發展和人們程序觀念的增強，回避制度逐漸從司法審判領域延伸到醫療、行政、調解等非訴訟領域。我國《精神衛生法》設置了危害他人或社會的非自愿住院治療情形，要求再次診斷時必須實施診斷回避制度，開啟了以法律設置醫療診斷回避制度的先河。實際上，在此之前我國各地制定并實施多年的地方性法規，如北京、上海、杭州、寧波、武漢等地的精神衛生條例，早已制定并實施了精神障礙醫療診斷回避制度。那么，精神障礙醫療診斷回避制度的立法價值和立法定位如何？為什么回避制度進入醫療領域這么晚且僅限精神疾病診斷領域？與訴訟領域的回避制度有何異同？如何激活其“僵尸”狀態？其發展趨勢會怎樣？這些問題的研究與探索對該制度的實施與完善將具有一定意義和價值。

1 精神障礙醫療診斷回避制度的概念和內涵

1.1 概念

醫療診斷回避概念尚處于學理上的探討階段，立法上也不明晰。在我國現行的法律規范中，出現了要求特定醫生不得參與診斷、診斷復核、治療等診治活動的規定，而且僅限部分醫事法律法規中。具體來說，從2001年我國首部實施的精神衛生法規——《上海市精神衛生條例》開始，北京、杭州、武漢等地的精神衛生法規隨后，直至2012年的《精神衛生法》，都出現了禁止精神科醫師參與特定診治活動的規定。這些診斷回避制度的規定都以“禁止性法律規范”形式命令特定主體不得進行特定患者的診治、復核、再次診斷等診療行為，或者不得為同一精神障礙患者進行上述兩個以上階段的診療行為。其立法實質是防止精神科執業醫師在診治精神障礙患者的過程中出現“人為偏私”而設置的程序性糾錯機制，背后是“任何人都不能成為自己案件的法官”的正義理念。值得強調的是，我國《精神衛生法》規定的再次診斷回避制度僅限于“非自愿住院治療”情形中對社會“有害”的情形，對于不同意實施住院治療的，可以要求再次診斷，承擔再次診斷的醫療機構應當實施再次診斷回避制度。也即是說，我國《精神衛生法》把該制度限定在一個特殊的適用情形，其作用僅相當于一個程序性糾錯機制，通過設置初診醫生回避措施來最大限度地減少“非自愿住院治療”制度實施時對患者人身自由可能產生的“故意侵襲”。因為該法再次診斷回避制度后面還連接一個“精神障礙醫學鑒定制度”[1]——一種類似司法鑒定的原則、內容和程序的醫學鑒定，作為是否需要“非自愿住院治療”的終極判斷，對再次診斷回避制度起到了緩沖閥作用。相比較而言，我國《精神衛生法》中的醫療診斷回避制度已沒有各地精神衛生條例中的應用廣泛，呈收窄趨勢，而且設置制度作用的期望也相對減小。另外，目前關于醫療診斷回避制度的理論研究頗少。

而審判回避制度在三大訴訟法及其相關的法律規范中均有明確的概念和完善的規定，而且理論研究也頗為成熟?！睹袷略V訟法》在總則第四章以“回避”專章標題且共四條內容的篇幅規定了民事審判回避制度?！缎淌略V訟法》在總則第三章以“回避”專章標題且共四條內容的篇幅規定了刑事審判回避制度。《行政訴訟法》雖然僅用第五十五條規定了行政審判回避制度，但其第一百零一條規定了人民法院審理行政案件有關程序性規定可以適用《民事訴訟法》的相關規定。質言之，三大訴訟法對審判回避制度的概念不僅明確而且完善，包括回避原則、內容、程序、方式等規定十分詳盡，相關理論研究也頗豐，截至2020年5月5日中國知網相關研究文章達90多篇。

1.2 內涵

醫療診斷回避制度是指在精神障礙的診治過程中，包括初次診斷、再次診斷、診斷復核、治療等不同階段，診斷主體與精神障礙患者有親屬關系或者其他利害關系的不得進行或參與不同階段的診療行為；或者不得為同一患者進行或參與兩個及其兩個以上階段的診療行為。與審判回避制度相比，診斷回避制度具有如下特點。一是診斷回避僅兩類情形。第一類情形是利害關系回避。各地法規的目的基本相同，但表述各異，適用也不同。有的規定為人身或者財產利害關系，如《北京市精神衛生條例》《無錫市精神衛生條例》；有的規定為親屬關系或者其他利害關系，如《上海市精神衛生條例》《寧波市精神衛生條例》等；有的規定為利害關系，如《上海市精神衛生條例》。從范圍上看，利害關系范圍最大，人身或財產利害關系次之，親屬關系或者其他利害關系最?。粡睦﹃P系回避的診療活動看，地方性法規也各不相同，上海從2001年規定為“診斷、診斷復核和會診”到2014年修訂為“診斷和出具醫學診斷證明”，北京和無錫都規定為“診斷、診斷復核、會診和治療”，杭州和寧波規定為“診斷、診斷復核和會診”，武漢規定為“診斷和診斷復核”，這些都不符合立法的規范性特性。第二類情形是同一精神障礙患者不同診斷階段的回避。此種情形各地規定差異也比較大。北京、寧波、無錫、杭州等地都把此種情形回避適用“診斷復核和會診”兩制情形，武漢僅把此種情形的回避適用“診斷復核”，上海把此種情形的回避從開始的“診斷復核和會診”修訂為“再次診斷、復核、會診、醫學鑒定”四種情形。各地精神衛生立法關于同一患者不同診斷階段的回避階段劃分、名稱、適用情形的差異凸顯其背后的理念爭議，亦不符合立法規范性要求。審判回避適用于所有審判領域和整個審判階段，是診斷回避不可比擬的。二是利害關系回避的范圍很小。具體來說，醫療診斷回避僅限精神科執業醫師與被其診斷的精神障礙患者之間的利害關系。其不僅比審判回避的范圍小得多，而且不是建立在雙方對立的基礎上(審判回避是建立在原被告雙方對立的基礎關系上)。盡管醫療診斷回避之利害關系回避不存在雙方對立的基礎關系，但診斷主體、患者(含疑似)和其他社會公眾之間內含相互制約的邏輯思維：如果診斷主體與患者(含疑似)之間產生有利關系，可能會偏袒患者，本應屬于非自愿住院治療的而故意不讓，可能造成社會公眾的安全隱患；如果診斷主體與患者之間產生有害關系，可能會報復患者，讓不符合非自愿住院治療的患者進行住院治療，借機限制其人身自由。質言之，立法設置診斷回避制度的目的就是預防“傳統道德人格信任的失靈而設計的基于替代程序的算法信任”，使人們增強“系統信任”[2]。審判回避制度適用范圍廣泛，整個訴訟過程和訴訟活動都可適用。三是設置不同診療階段的回避情形。各地精神衛生法規根據精神障礙的診療規范設置了不同的診療階段，規定了相應的診斷階段回避情形。由于目前對精神障礙的診斷缺乏統一的診療規范，各地精神衛生法規劃分的階段也不相同，設置的診療階段回避也就各異，沒有訴訟審判回避規范統一。而我國審判回避設置了明確的審級回避制度，一個審級的法院審判人員不能參加另一個審級的法院審判，而且每一個審級審判人員與本案或者原被告任何一方有利害關系，必須要遵守回避規定。四是回避主體主要指醫療機構的精神科執業醫師。這種把醫療診斷參與人員排除在回避主體之外是源于精神障礙診治的特殊性決定的，受我國精神障礙的醫學判斷標準、精神科執業醫師診斷負責制、精神障礙診斷誤診率高、精神科醫務人員缺乏等因素影響。值得強調的，我國《精神衛生法》第三十二條也包括患者及其監護人可向初次診斷以外的其他具有合法資質的醫療機構提出再次診斷申請，出現了原醫療機構“整體回避”的實際情形。而審判回避的情形一般涉及與案件有關的所有人員，不管是當事人或者近親屬，審判人員還是審判輔助人員，只要有可能影響案件公正審判的都屬于回避情形。五是診斷回避制度僅限精神障礙的診斷領域。醫療診斷行為涵蓋整個醫療過程，但診斷回避制度適用范圍非常小，僅限精神障礙患者的診斷情形，不像審判回避制度適用于整個訴訟階段。六是要求診斷主體與患者之間有實際利害關系。診斷回避沒有審判回避要求嚴格，僅限醫生和患者之間有人身或財產等實際利害關系，而審判回避不僅要求實際利害關系要回避，對于有其他關系可能影響案件公正審判的，或者臨時產生的關系如請客送禮或違規會見的，都屬于法定回避的情形。見圖1。

注：實線代表實際利害關系，虛線代表隱形利害關系，紅色或者黃色的線、點表示導致回避情形產生，綠色點表示不導致回避情形產生圖1 審判回避與診斷回避利害關系情形對比圖

2 精神障礙醫療診斷回避制度的性質和地位

2.1 法律性質

回避制度是人類為了追求程序公正而設計的制度之一。程序正義被視為“看得見的正義”，淵源普通法系的法律傳統，強調正義還要以“看得見的方式”實現。隨著社會的發展，今天的回避制度已被賦予通過追求程序正義而實現公正理念的期望[3]。審判回避制度追求法官在審判中保持中立，不得存在任何偏私，排除一般人的合理懷疑。實質上，審判回避制度不僅追求程序正義，還以規范性程序選定“保持客觀中立”的法官來追求實體正義。也即，審判回避制度肩負著實現程序正義和實體正義的雙重目的。在中華法系中，由于受重實體輕程序觀念的影響，非訴訟領域的回避比審判回避發展得更早。早在東漢時期，我國就有了任職回避制度，唐宋以來不斷地推行，明清最為完備，緣于促進社會整體公正的制度設計[4]。隨著現代社會追求程序正義的增強，訴訟領域的規范性回避理念逐漸影響到非訴訟領域回避的發展，呈現出適用范圍不斷擴大和適用程序逐漸規范的發展趨勢。但各個領域的回避制度仍受中華法系中重實體輕程序文化的影響。發展到今天，對于像任職回避、診斷回避等非訴訟回避制度的設計傾向于以程序性糾錯機制追求實體正義的目的。

醫療診斷回避制度是在臨床醫療普遍追求實體正義的場域中設置的一項程序正義制度。現代臨床醫療對個體而言追求的是實體正義，如要求醫生治病救人、救死扶傷，其背后以關懷、美德為理念的現代醫學倫理吸納了醫生提供個體醫療服務過程的程序正義。當然，不是沒有任何約束，而是通過行業規范來約束醫生的醫療服務程序。而醫療診斷回避制度是在臨床醫療普遍追求實體正義為基礎的場域中設計成一項最低限度的程序性要求，其立法價值遠不及審判回避制度的期望高，“包含著利益價值和程序價值之間的權衡、滲透和妥協”[5]，是追求“程序正義和利益立法價值的統一”[6]。正如我國《執業醫師法》《基本醫療衛生與健康促進法》都要求醫務人員發揚人道主義精神和救死扶傷的職業道德和疾病的基本分類、診斷標準和治療規范進行服務。這些職業道德和診療規范盡管上升為法律規范，由于其模糊性和缺乏操作性，而且診療規范和評判標準隨著醫療事業的發展和科技的進步在不斷地變化，可以說診斷過程的合法性最終由行內專家的權威職業評判決定。更重要的是，個體疾病的具體診療程序受當前的醫療技術發展水平、患者病情、醫師執業能力、職業道德等復雜條件制約。因此，只要是為了患者的健康需要而采取專業的、科學的、敬業的、人道的診療服務，個體醫療過程的程序正義一般是不容懷疑的。這也是診斷回避制度在幾乎伴隨人類發展進程的臨床醫療領域出現這么晚且應用范圍狹窄的緣由。

2.2 法律地位

診斷回避原則既不是醫療領域的基本原則，也不是精神衛生服務的基本原則，只是精神障礙診斷方面的一個一般原則。而審判回避制度背后的回避原則是我國三大訴訟領域共有的基本原則，可發生于訴訟活動的全過程。事實上，診斷回避制度是近現代社會才出現，需要一定的社會條件和道德基礎。19世紀70年代的湯姆·比徹姆和詹姆士·邱卓思在《生命醫學倫理原則》中提出了對患者的自愿、有利、不傷害及對社會的公正等醫學倫理學原則被國內外生命倫理學界廣泛應用(我國稱生命倫理學)[7]。同時, 我國學者也積極探索了既符合國情又能指導我國醫療實踐的醫學倫理原則，如“以善行為主導并兼顧公正”[8]，還有強調中華文化對世界性美德醫療倫理學貢獻的規則與美德并重的醫學倫理學原則[9]。值得強調的是，肖健等[10]提出了醫學倫理決策中自愿、有利、不傷害、公正四項道德原則的價值排序及其沖突解決之道：現代醫療倫理追求的公正原則是群體間的公正優先，自主原則在涉及個人利益時優先，無害和行善原則是具體情景下的利害權衡。只要醫生從事的行為是為了醫治患者疾病的救死扶傷，行善和無害理念伴隨醫療行為的始終，因而個體醫療過程的程序無害是忽略不計的。如果一個醫療行為在實質上是行善和無害的，符合基本的診療規范，患者卻苛求醫療服務程序正義是與“愛與奉獻”為根基的現代醫療倫理精神相悖。從世界精神衛生立法看，診斷回避也不是精神衛生服務的基本原則。世界衛生組織規定了基礎自由和基本權利、保健標準、精神疾病的確定等25項保護精神疾病患者與改善精神保健的原則中沒有涉及診斷回避的規定。世界衛生組織1996年制定的《精神衛生健康立法：十項基本原則》也沒有診斷回避原則[11]29-30。我國《精神衛生法》只是把診斷回避規定為適用范圍單一的具體制度。在理論上，我國學者提煉的精神衛生法基本原則亦不涉及診斷回避原則。彭少慧[12]認為精神衛生法的基本原則應包括促進精神健康與預防精神障礙、保障精神障礙者基本權利、自愿住院、最小限制、無歧視與平等保護五項原則。王勇等[13]認為，精神衛生法的基本原則應包括自愿與免于恐懼、 社會保障與救濟、 無歧視、 參與和均衡等原則。最后，診斷回避也不是精神障礙診斷的基本原則。我國現行《精神衛生法》規定的精神障礙診斷基本原則主要包括：維護患者合法權益、尊重患者人格尊嚴原則、獲得活動良好的精神衛生服務原則、以精神健康狀況為依據原則、禁止違背本人意志的醫學檢查原則，自愿原則，精神科執業醫師診斷原則，知情原則，禁止利用約束、隔離等保護性醫療措施懲罰精神障礙患者原則和及時診斷原則。

3 精神障礙醫療診斷回避制度的內容和程序

3.1 回避理由

醫療領域的診斷回避理由的立法規定既單一又稀疏，僅限定于精神科執業醫師與患者之間直接利害關系和同一患者的不同診療階段的兩類情形。不像我國司法領域的回避理由的立法規定既嚴又密，凡是可能影響審判活動客觀、公正進行的人或事都屬于回避之列。我國《精神衛生法》僅規定了對“有害社會”的非自愿住院治療有異議的要求再次診斷時原診斷主體必須回避的唯一情形。其他較早的規定來自一些地方性精神衛生法規，包括北京、上海、杭州、武漢、無錫、寧波等地。除診療階段的名稱和劃分不同外，其主要包括兩類情形：一是直接利害關系回避，二是不同診斷階段回避。見表1。

表1 三大訴訟法的回避理由、適用對象和精神衛生法規的比較

3.2 回避主體

在回避對象上，精神科執業醫師是我國精神衛生法規限定為醫療診斷回避的唯一對象。只有《北京市精神衛生條例》把其規定為執業醫師，顯然比精神科執業醫師的范圍要大。由于地方精神衛生法規的法律位階較低，按照其與法律相沖突無效原則，其他主體沒有精神障礙的診斷資格，因此精神科執業醫師是醫療診斷回避制度法定的唯一對象。這與我國訴訟領域的回避主體有明顯的不同?！睹袷略V訟法》和《行政訴訟法》規定的回避適用對象包括所有審判人員及其相關參與人員，《刑事訴訟法》規定的回避對象包括所有審判人員、偵查人員、檢察人員及其相關參與人員，都排除了所有可能引起審判不公的人員。

3.3 回避程序

一般地，司法審判回避的方式有兩種:自行回避和申請回避。我國三大訴訟法都規定了自行回避和申請回避的情形。兩類情形的審判回避可以在訴訟程序開始后審判終結前的任何階段提出。為了節約訴訟資源，一般要求在案件開始審理時提出申請，特殊情況下也可在法庭辯論終結前提出。但精神障礙醫療診斷回避制度的立法規定比較粗糙，沒有具體規定回避的方式、申請回避的期間及決定程序。具體實踐中，還是本人或其監護人申請回避，或者醫療診斷主體自行申請回避，在哪個階段提出回避申請，由誰決定回避，有怎樣的決定程序，是醫療衛生機構負責人決定回避(包括科室主任決定還是醫院院長決定)，還是醫院診療委員會決定，以及申請回避的時限、救濟途徑等細節問題都沒有明確的規定。但法律設置診斷回避制度，如果其完全缺乏程序運行機制，缺乏基本的啟動、決定、實施、救濟程序，會與該制度設置的初衷相悖，致其形同虛設。只有這些規定明確后，醫療診斷回避制度的順利實施才有可能。

3.4 救濟途徑

我國精神障礙醫療診斷回避制度沒有規定回避的具體決定權及其救濟機制，只把相關回避的情形作為醫療機構的法定義務，具體是醫療機構負責人、科室主任、主治醫師，還是倫理委員會議決定不得而知。醫療診斷回避缺乏規范性的回避程序，回避啟動、回避決定、回避救濟等都不完善。嚴格地說，其并不是一個運行完整的制度。而司法審判回避決定權采取上級決定下級的原則，因回避的對象不同，回避的決定權不同，而且設置了復議救濟途徑。根據我國《民事訴訟法》規定，在審判過程中人民法院應當在三日內對當事人提出的回避申請作出決定并立即產生法律效力，申請人不服的，可以對回避決定申請復議救濟,而且復議人民法院應當三日內作出決定并通知申請人。但復議期間被申請回避的人員不停止參加本案的工作。

4 精神障礙醫療診斷回避制度的發展和健全

4.1 醫療診斷回避制度的發展

在臨床醫療診斷領域，精神障礙診斷回避制度多數情況下是處于冬眠狀態的“僵尸”條款，沒有發揮其制度的預設功能，不像我國的訴訟審判回避制度一樣深入人心，訴訟過程中隨時可能啟動的程序。該制度最先來自我國上海2001年制定的地方性法規——《上海市精神衛生條例》(已廢止)。但該法規在2014年修訂時,利害關系回避理由從“親屬或其他利害關系”擴大為“利害關系”，但回避情形從“診斷、診斷復核、會診”三階段縮小為“診斷、出具醫學診斷證明”兩階段；同一患者不同診斷階段回避從“診斷復核、會診”擴大為“再次診斷、復核、會診、醫學鑒定”四階段。從規定醫療診斷回避制度的八個法規及其多年“冬眠”現狀和一些新出現地方性法規不設置該制度的立法趨勢看，該制度的發展重新遭遇了嚴肅的價值思考，首先拷問該制度是否存在設置的價值，然后是反思其立法混亂的原因及其實施的困境。對第一個問題思考，要看一項法律制度的設置與否是取決于現實社會法益保護的需要及其各種不同的價值追求的沖突與平衡，只要精神衛生法規承擔平衡人們自由權益與精神障礙健康權益保護的任務，醫療診斷回避制度就有存在的必要，因為其不僅可以發揮程序機制排除人們的合理懷疑，而且更換診斷主體也可緩解精神障礙診斷的復雜性難題。第二個問題，回顧精神衛生法規設置兩類診斷回避的情形，利害關系的回避情形各不相同，不同診斷階段的劃分和表述比較混亂，就可窺見一斑。上文也已檢視了不同法規規定比較混亂情形。針對同一個患者在不同的診療階段的回避規定主要有診斷、診斷復核、會診、出具醫學診斷證明等7種情形，亦存在著設置名稱、劃分階段、規定不統一等亂象，見表2。值得強調的是，我國2012年制定的首部《精神衛生法》只有非自愿住院治療情形的同一精神障礙患者再次診斷環節的回避規定，沒有利害關系診斷回避的規定。從立法趨勢看，具有標志性的《精神衛生法》對該制度設置窄化和最新制定的地方精神衛生法規不設置該制度預設了其發展的式微。但是屬于各地立法機構由于該制度的設置會增加人、財、物成本而有意忽略的立法不作為行為是值得思考的另一個問題。

表2 我國精神衛生法規有關診斷回避的規定及其特點

4.2 醫療診斷回避制度的健全

完善醫療診斷回避制度的內容和程序既要符合世界精神衛生立法的發展趨勢也要符合我國維護精神障礙患者合法權益的立法目的。目前，多數國家一般通過權威的復核機構采取評估、受理上訴、定期復核、定期監察非自愿住院案例以及接受投訴、允許上訴等措施保護精神障礙患者的合法權益[11]91-95。不尋求司法機關或其他第三方機構作為終局裁決，我國《精神衛生法》把精神障礙診斷定性為專業的醫療判斷，符合我國的國情和文化。依賴此種建構路徑必須健全精神衛生服務的各項制度，完善保護精神障礙患者合法權益的機制，因為從本質上講這種專業決斷機制是一種自我監督機制。就醫療診斷回避制度的完善而言，建立統一、規范的診斷回避機制建議應從以下幾個方面著手[14]：第一，修訂法律和法規，統一規定診斷回避制度，明確診斷回避的理由和對象，避免出現同一制度不同的法律法規有不同規定情形。第二，完善診斷回避制度的程序，包括申請主體、決定主體、決定形式和救濟方式等，學習訴訟領域審判回避的規范性特性，便于制度實施。第三，根據我國醫療資源發展的實際情況設置符合我國醫療資源發展現狀的回避制度。我國精神衛生服務體系在70多年間發生了巨大變化，但仍存在醫療資源短缺、專業精神科醫師不足、普通人群精神衛生知識匱乏等現狀[15]。在當前“每10萬人不到3名精神科醫師和全國兒童精神科醫師不足500人的低于世界平均水平的背景下”[16]，如果按照《保護精神疾病患者與改善精神保健的原則》建議由兩個獨立的精神科執業醫師分別進行獨立的診斷和評估，醫療診斷回避制度是很難執行的。隨著我國人均GDP過1萬美元、人民對各個方面美好生活需求不斷提高和健康中國國家戰略的啟動，以《基本醫療衛生與健康促進法》實施為契機，建立健全醫療衛生服務體系，建設適合國民心理健康需求的醫療衛生機構和各項制度機制是發展的必然。