論有前科公民就業限制的立法及其完善

王力達

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

一、問題的提出

根據 《中國統計年鑒-2019》提供的數據，2010年至2018年，我國法院每年在刑事審判中判處的罪犯數均超過了100萬，并且在總體上呈現出逐漸增長的趨勢。在有統計數據的最近一年即2018年中，全國共產生了1428772名罪犯，創造了歷史新高[1](P778)。無論所判刑罰的輕重，這些罪犯都帶有了犯罪記錄。除被執行死刑、在服刑期間死亡或者被改判無罪等情形外，他們中的絕大多數人都會在將來的某一天完成服刑，作為有前科公民回歸社會。雖然目前我國有前科公民的數量和其在全體人口中的占比尚沒有準確的統計數據，但是從上述數據中可以窺見，這是一個人數龐大且不斷增長的社會群體。雖然刑罰已經執行完畢，但是他們在就業上依然面臨著很多限制。這些限制增加了他們就業的困難，是一個值得關注的問題。

隨著有前科公民數量的不斷增長，這一問題引起了有關部門的重視。2019年12月，人力資源和社會保障部發布的《人力資源社會保障部對政協十三屆全國委員會第二次會議第2333號（社會管理類168號）提案的答復》（以下簡稱《答復》）提出，在法律層面上盡早將相關限制有前科公民平等就業權利的法律法規及司法解釋的“廢、改、立”工作納入議事日程[2]。本文認為，開展這樣的“廢、改、立”工作，需要以準確認識相關立法為前提。對立法中的有前科公民就業限制規定進行研究，審視它們的合理性，分析它們存在的問題，并在此基礎上提出完善建議，能夠為上述“廢、改、立”工作提供依據和參考。

二、我國有前科公民就業限制的立法情況

在我國現行的很多法律、行政法規、部門規章和地方性法規中，都存在對有前科公民就業的限制。根據法理學的相關理論，這些限制規定所構建的法律規則在邏輯上都由假定條件、行為模式和法律后果等三個要素組成[3](P102-104)。從這些要素的角度對它們進行整理和分析，能夠比較清晰地了解我國有前科公民就業限制的立法情況。

（一）法律對有前科公民就業的限制

我國對有前科公民就業作出限制的法律超過二十部。這些法律所作的限制可以分為三類。

第一類是不得錄用為公職人員或者擔任人民陪審員（詳見表1）。其中，不得錄用為公職人員主要包括不得擔任法官、檢察官、警察，不得任用為駐外外交人員，不得錄用為公務員等。這類限制非常嚴格。凡是受過刑事處罰的，無論是因故意犯罪還是過失犯罪，也無論所受刑罰的種類，均終身不得擔任相應的職位。

表1 我國法律對有前科公民就業的限制（第一類）

第二類是不得進入特定行業或者從事特定業務（詳見表2）。與第一類限制相比，這類限制相對寬松一些。只有符合特定條件的有前科公民才會受到這類限制。例如，有些規定只對因故意犯罪受過刑事處罰的人員進行限制，有些規定則只針對特定情形的犯罪或者特定的罪名。此外，一些規定還設置了就業限制的存續期限，有前科公民只在刑罰執行完畢之日起的一段時間內受到這樣的限制。

第三類是不得擔任特定組織的董事、監事、高級管理人員（以下簡稱“董監高”）或者法定代表人、負責人等（詳見下頁表3）。與第二類限制相類似，這類限制同樣只適用于符合特定條件的有前科公民，并且其中的很多規定也設置了就業限制的存續期限。

（二）行政法規對有前科公民就業的限制

我國的行政法規對有前科公民就業作出了很多限制。受篇幅所限，本文不再將它們一一列出。根據法律后果的不同，這些限制可以分為三類。

第一類是禁止符合特定條件的有前科公民擔任外國組織的駐華代表，包括外國企業駐華代表和外國律師事務所駐華代表等。

表2 我國法律對有前科公民就業的限制（第二類）

表3 我國法律對有前科公民就業的限制（第三類）

第二類是禁止符合特定條件的有前科公民從事特定的業務。這些業務主要包括證券、期貨投資咨詢，證券風險處置，民用爆炸物品的生產、銷售、購買、運輸和爆破作業，旅行社業務經營、導游，以及保安服務等。

第三類是禁止符合特定條件的有前科公民擔任企業的法定代表人和一些組織的股東、實際控制人、負責人或者管理人員等。這些組織主要包括國有及國有控股企業、證券公司、基金會、施工單位和生產經營單位等。值得注意的是，其中一些規定的內容與法律的相關規定具有重復性。例如，國務院2011年發布的《電力安全事故應急處置和調查處理條例》規定，電力企業主要負責人對企業發生事故負有責任，受到刑事處罰的，五年內不得擔任任何生產經營單位的主要負責人。這與《安全生產法》的相關規定完全吻合。即使沒有該規定，依據《安全生產法》也應作出相同的處理。因此，該規定沒有在法律之外創設新的就業限制，僅是行政立法主體對法律規定的強調和重申。

（三）部門規章對有前科公民就業的限制

我國的部門規章對有前科公民就業作出了很多限制。從法律后果上看，它們中的大部分都是對擔任各類金融機構“董監高”和各類生產經營單位主要負責人的限制。其中既有對法律和行政法規相關規定的強調和重申，也有在上位法之外創設的新內容。此外，還有一些對擔任新聞記者、廣播電視編輯記者、播音員、主持人、商標代理人，以及專利代理機構的合伙人、股東等的限制。

（四）地方性法規對有前科公民就業的限制

在我國的地方性法規中，同樣存在一些對有前科公民就業的限制性規定。這些規定之間存在較多的差異，可能會就相同的職業作出不同的限制。例如，曾犯過失犯罪的有前科公民在有些地方可以從事基層法律服務工作，在有些地方則不可以②。又如，在對有前科公民從事特種行業經營活動的限制上，各地的規定存在區別。有的對特種行業進行了細分，有的則從整體上對其擔任特種行業的法定代表人和經營負責人進行了限制③。

三、對有前科公民就業限制的合理性審視

對于上述立法中的就業限制，應當進行合理性審視。這是“廢、改、立”工作的基礎。合理的限制能夠在最大程度上保護公民的權利，并實現社會效果的最大化，應當保留；不合理的限制不僅會侵犯有前科公民的勞動權，還會對社會造成不良的影響，應當修改或者廢除。具體來說，這種合理性審視可以從兩個角度進行，一是公民權利角度，二是社會效果角度。

（一）公民權利角度的合理性審視

從公民權利角度審視就業限制，是判斷其合理性的重要方式。勞動權是我國憲法明文規定的公民基本權利。有前科公民雖然曾被法院判處有罪，但是依然享有完整的勞動權。他們有權平等地就業和自由地選擇職業。因此在立法上，不得任意對他們的就業作出限制。只有具備正當的目的，并且符合特定的原則，這種限制才是合理的和應當的。

1.以保護公共利益為目的

對有前科公民的就業進行限制，應當是為了保護公共利益，而不是為了懲罰。從邏輯上講，犯罪人在其刑罰執行完畢之時，就已經為自己的犯罪行為付出了代價，償付了對社會的“應償付之債”。此后，他們作為公民中的一員，應當受到公平對待[4]。因此，對有前科公民施加任何以懲罰為目的限制，都是不正當的。每一項就業限制，本質上都是在限制合法權利，因此只有以保護公共利益為目的，才可能是合理的。

2.符合比例原則

對有前科公民的就業進行限制，應當符合比例原則。比例原則是公法中的一項基本原則。在限制公民權利方面，比例原則要求立法者兼顧公共利益的實現和個人權益的保護，在目的和手段之間作出均衡選擇。一般認為，比例原則包括三個子原則：適當性原則、必要性原則和狹義比例原則[5](P372)。限制有前科公民就業的相關立法只有同時符合這三個子原則，才是合理的。

首先，適當性原則要求這種限制必須有助于實現公共利益[5](P372)。如果有前科公民從事某個職業，并不會比其他公民從事該職業給社會帶來更多的風險，那么限制他們從事該職業就無助于公共利益的實現。這種限制就是不合理的。

其次，必要性原則要求，在有多種能達到目的的手段存在時，應當采用對權利限制最少、對個人利益損害最小的一種[5](P373)。如果只限制特定類型的有前科公民就能達到良好的效果，就不應當對所有的有前科公民都作出限制；如果只在一定的期限內進行限制就能實現對公共利益的保護，就不應當進行終身限制。

最后，狹義比例原則要求，被損害的個人利益應當小于所實現的公共利益[5](P373)。有前科公民中不乏具有一定職業技能的專業人士。如果他們因就業限制而無法繼續從事自己熟悉的職業，那么他們的職業技能將難以發揮出來。在分工日益細化的當今社會，他們很難迅速地學會新技能，并找到合適的工作。對他們個人來說，就業限制所帶來的損害是非常大的。在公共利益方面，即使該限制對保障特定行業的純潔性具有一定的意義，但社會上卻也因此多了一些就業困難人員。在這種情形下，對被損害的個人利益和所實現的公共利益進行比較，除非有前科公民從事該職業對公共安全威脅極大，否則很難認為前者小于后者。

（二）社會效果角度的合理性審視

從社會效果角度審視就業限制，能夠為判斷其合理性提供證據和支撐。就業限制的社會效果具有兩面性。一方面，對一些職業施加適當的就業限制，具有正面的社會效果。例如，司法活動和執法活動關乎每一位社會成員的切身利益，因此禁止有前科公民擔任法官、檢察官和警察，有利于保持司法隊伍和執法隊伍的純潔性，保障公正司法和規范執法。又如，利用爆炸物品犯罪可能會對公共安全造成極大的危害，因此禁止有前科公民從事民用爆炸物品的生產、銷售、購買、運輸和爆破作業，能夠有效減少他們接觸爆炸物品的機會，從而降低社會危害性極大的犯罪發生的可能性。

另一方面，不適當的就業限制可能會造成負面的社會效果。接受過刑事處罰的有前科公民本來就在就業中面臨諸多不利因素，例如外界對其身份的歧視、糟糕的工作經歷、較低的受教育程度，以及還可能存在的藥物濫用和精神健康問題等等。這些因素導致他們在就業競爭中處于劣勢地位。對他們施加就業限制，會進一步增加他們找工作的困難，導致他們中的很多人無業可就[6]。相關研究表明，無業的有前科公民很可能會再次犯罪。根據特拉維斯·赫希（Travis Hirschi）提出的社會控制理論（social control theory），在個體與社會聯系薄弱的時候，社會對個體的控制作用就會下降，個體實施犯罪行為的可能性就會上升[7](P1160-1168)。就業是有前科公民與社會建立緊密聯系的重要方式。如果他們沒有工作，每日游手好閑，社會對他們的控制力就會減弱，他們再次犯罪的可能性就會增加。實踐中的一些統計數據也反映了就業情況與再犯罪的這種關聯性。例如，上海五角場監獄出監監區釋放罪犯反饋數據顯示，無業的刑滿釋放人員重新違法犯罪率為12.4%，而就業的刑滿釋放人員重新犯罪率僅為0.89%，二者相差近14倍[8]。由此可見，就業限制如果范圍過大，可能會導致很多有前科公民重新犯罪，產生負面的社會效果。

合理的就業限制在整體上應當具有良好的社會效果。立法者在制定就業限制的過程中，應當對其社會效果進行充分考量，在保障正面效果的同時，盡可能地減少負面效果。這就要求就業限制的內容必須精細化，既不能缺少應有限制，又不能超過必要的范圍。

四、有前科公民就業限制存在的問題

以上述合理性審視的結果為依據，觀察和分析我國立法對有前科公民就業的限制，可以發現其主要存在三個問題。

（一）限制范圍過大

這里所說的限制范圍過大，有兩層含義：一是指在部分就業限制規定的假定條件中，劃定的受限制對象范圍過大；二是指在部分就業限制規定的法律后果中，限制職業的范圍過大。

1.受限制對象的范圍過大

受限制對象的范圍過大，是一些就業限制規定存在的突出問題。只要是曾被法院判決有罪的人員，無論犯罪情況如何，都屬于有前科公民。我國《刑法》已經形成了比較完整的體系，含有400多個罪名，涉及的范圍非常廣泛[9]。由此可見，有前科公民是一個復雜的群體，其中的不同個體之間可能會存在很大的差異。在現行就業限制規定中，有些注意到了這種差異，只限制符合特定條件的有前科公民；有些卻沒有充分關注這種差異，對全部或者較大范圍的有前科公民都進行了限制，具有一定的不合理性。例如，國務院2016年發布的《證券公司風險處置條例》規定，受過刑事處罰的人員，不得參與處置證券公司風險工作。所有的有前科公民都是受限制的對象。本文認為，這種限制是過于寬泛的。首先，很多犯罪與證券公司風險處置工作完全無關，例如重婚罪、非法捕撈水產品罪、交通肇事罪等。沒有任何理由認為曾經有過這些犯罪行為的人員參與該工作，會給公共利益帶來更多的威脅。其次，證券公司風險處置工作雖然確實具有一定的特殊性，但是與公共安全并不直接相關。這種寬泛限制的正面效果不明顯。因此該規定應當再細化，進一步收縮受限制對象的范圍。

2.限制職業的范圍過大

一些就業限制將本不需要被限制的職業納入到限制范圍內，產生了不必要的限制。例如，國務院2017年頒布的《導游人員管理條例》規定，因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不能取得導游證。在我國，導游包括領隊、全程陪同導游、地方陪同導游和景點講解員等四類，不同類型導游的工作內容不盡相同[10](P20-21)。在取得導游證的環節一概地作出這種限制，存在不合理之處。具體來說，前三類導游對旅行者的人身和財產安全負有較大責任，進行適當的就業限制是必要的；而景點講解員，雖然同屬于導游，但主要從事的工作是景點相關知識的介紹。有故意犯罪前科的公民從事該工作，并不會給公共利益帶來更多的風險。他們如果熟悉特定的景點，能夠通過該工作自食其力，反而還能產生良好的社會效果。因此本文認為，在立法上沒有必要對有前科公民擔任景點講解員進行限制，其能否勝任該工作完全可以由聘用單位自行決定。

（二）終身限制過多

在現行就業限制中，存在很多終身限制。它們將符合條件的有前科公民永遠排除在特定職業之外，對其個人發展造成了很大的影響。在這些終身限制中，有些涉及公職人員隊伍從嚴管理和特殊行業嚴格準入等問題，是合理的；有些則存在一定的問題。例如，《拍賣法》規定，因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不得擔任拍賣師。該限制即具有終身性。拍賣師并非公職人員，且在工作中對公共利益造成損害的可能性較小。這種終身限制似乎過于嚴苛。本文認為，宜參照《執業醫師法》和《注冊會計師法》等法律的相關規定，設置合理的就業限制存續期限。有前科公民在一段時間內沒有再犯罪的，只要其他條件符合要求，就應當被允許擔任拍賣師。

（三）立法層次過低

從整體上看，我國就業限制的立法層次過低，很多就業限制由部門規章和地方性法規創設。這會帶來很多負面影響。首先，可能會導致立法質量不佳。由于缺乏上位法的指導，受立法技術、視野和程序等因素的影響，較低層次立法創設的規則可能會存在一定的偏差，產生不合理的就業限制。其次，可能會造成各地規定之間差異過多。在法律層面缺乏統一規范的情況下，不同地方可能會就同一個就業限制問題作出迥異的規定，例如前文所述的地方性法規之間的差異。在我國各地職業體系基本一致的情況下，就業限制規定應當趨于相似，各地規定之間差異過多是存在問題的。

五、對相關立法的完善建議

根據上文中對我國有前科公民就業限制存在問題的分析，相關立法的完善應當從三個方面進行。

（一）確定合理的限制范圍

確定合理的限制范圍，主要可以從兩個角度入手：一是收縮受限制對象的范圍，二是細化限制職業的范圍。

1.收縮受限制對象的范圍

相關立法應當收縮受限制對象的范圍，讓那些不應受限制的有前科公民有機會從事相應的職業。這個范圍的劃定標準應當是前科內容與所限制職業的關聯性[11]。如果有合理的理由認為，有某種前科的公民在某個職業活動中給公共利益帶來損害的可能性明顯高于普通公民，那么就應當認定這種關聯性存在，具有這種關聯性的，他們應當受到一定程度的就業限制；反之，他們就應當被排除在受限制對象范圍之外。目前已經有很多立法關注到了這種關聯性。例如，《公司法》將五年內不得擔任公司“董監高”的受限制對象收縮在“因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序被判處刑罰，或者因犯罪被剝奪政治權利”的人員范圍內。所列舉的犯罪類型，都與公司經營活動密切相關。只對這部分人員進行限制，最大程度地保護了有前科公民的勞動權，并降低了負面效應。本文建議其他就業限制可以參考該規定，根據前科內容與所限制職業的關聯性，將受限制對象的范圍收縮到合理的范圍內。

2.細化限制職業的范圍

相關立法應當細化限制職業的范圍，避免過于寬泛的限制。這個范圍的劃定，應當以職業內容與公共利益的關聯性為標準。職業內容與公共利益關聯密切的，應當有一定的就業限制；不會對公共利益造成太大影響的，就不應當有就業限制。例如，公務員是公權力的執行者，其職業活動與公共利益密切相關，公務員在職業活動中犯罪的社會危害性也往往會大于普通勞動者，因此應當對有前科公民擔任公務員進行限制。與之相對比，景區講解員等工作很難對公共利益造成太大的影響，因此就沒有必要對有前科公民從事這種工作進行限制。

（二）設置適當的存續期限

相關立法應當對大多數就業限制設置適當的存續期限。有前科公民如果在存續期限內沒有再犯罪，期限屆滿后的就業就不再受到相應的限制[11]。這樣既留出了一段對有前科公民是否改過自新的觀察期，又避免了對其權利的過度限制，具有良好的社會效果。本文建議，在就業限制的立法上，應當以有存續期限的限制為常態，以終身限制為例外。一些特殊的職業，如公務員職業、參與司法活動的職業、與公共安全關系緊密的職業、密切接觸未成年人的職業等，可以進行終身限制。除此之外，其他職業的就業限制都應當有一定的存續期限。

（三）明確不同位階法律的設定權

為了提高相關立法的質量和消除各地立法之間的不合理差異，應當明確不同位階法律對有前科公民就業限制的設定權。具體來說，應當排除部門規章、地方性法規及以下規范性文件的設定權，由法律和行政法規對相關問題作出規定[9]。這樣做主要有兩方面的原因：一方面，法律和行政法規的立法程序較為嚴格，且具有較強的全局性視野。由它們創設就業限制，有利于保障合理性。另一方面，《刑法》第三十七條之一第三款的“從其規定”，也從側面反映出有前科公民就業限制的設定權歸屬④。將有前科公民就業限制的設定權收歸于法律和行政法規，能夠將它的各項規定與從業禁止規定有效地銜接起來，符合立法邏輯。

注釋

①《證券投資基金法》的規定比較特殊。對符合其假定條件的有前科公民，不僅限制擔任公開募集基金的基金管理人的“董監高”，也限制擔任其他從業人員。

②《重慶市基層法律服務條例》和《湖南省基層法律服務所條例》均規定，對因故意犯罪受過刑事處罰的人員，不予頒發法律服務工作者執業證。《四川省基層法律服務條例》則規定，所有受過刑事處罰的人員均不得從事基層法律服務工作。

③《江蘇省特種行業治安管理條例》規定，利用開鎖技術實施違法犯罪活動受過刑事處罰的人員，不得從事開鎖業經營活動。其他特種行業從業人員利用該行業從事犯罪活動受過刑事處罰，執行期滿未逾五年的，不得從事該行業經營活動。《上海市特種行業和公共場所治安管理條例》沒有作出這樣的限制，而是規定因犯有危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會主義市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、貪污賄賂罪，被判處刑罰，執行期滿未逾五年的，不得擔任特種行業的法定代表人和經營負責人。

④《刑法》第三十七條之一第三款規定，其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的，從其規定。