論偵查階段證據的合法性審查

柳林 劉濤

摘要：刑事訴訟法修改和審判中心的刑事訴訟制度改革對公安機關偵查取證提出了前所未有的高標準及嚴要求。其中，非法證據排除是深入推進以審判為中心刑事司法改革的關鍵，但目前圍繞非法證據排除展開的證據合法性審查過多集中在審判階段及審查起訴階段，其應有的抑制非法取證、提升偵查取證質量的核心價值功能未能充分發揮。從貫徹落實《刑事訴訟法》本身及相關司法解釋規定、實現實體公正與程序公正兼顧、節約訴訟資源、改進偵查取證方法角度而言，應當充分激活偵查階段證據合法性審查這一頗具我國特色的制度，為強化取證規范予以一定的動力之源。偵查階段證據合法性審查的機制，應包括審查主體、啟動形式、操作程序、審查途徑以及分類處置等要素。

關鍵詞：偵查取證;合法性審查;非法證據排除

基金項目：中國人民公安大學校級重點項目“網絡犯罪取證困境及解決路徑”（2019JKF101）

中圖分類號：D925.2 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：1003-854X（2020）10-0128-08

一、引言

近年來，刑事訴訟法修改和審判中心的刑事訴訟制度改革對公安機關偵查取證提出了前所未有的高標準及嚴要求。其中，非法證據排除是深入推進改革的關鍵環節，為提高偵查取證的規范化、法治化水平提供了制度驅動力。與兩大法系的代表性國家將確認和排除非法證據的職責之行使限定性地賦予法院不同，我國的排除非法證據規則在立法上頗具特色，直接確立了偵查機關也具有排除非法證據的法定職責。這種獨特的制度設計體現了對進入起訴、審判環節證據合法性的高度重視，力圖從偵查這一刑事訴訟的開局——從源頭上解決證據收集的合法性問題、提升取證質量。然而，長期以來，理論界就人民檢察院和人民法院作為證據的審查排除主體進行了大量、細致的探討，對公安機關這一法定同等地位的主體卻顯得消極而落寞，實踐中圍繞非法證據排除展開的證據合法性審查，也多集中在審查起訴階段及審判階段，基本沒有將其置于偵查階段。多數觀點認為公安機關相較人民法院、人民檢察院及律師而言，是最退而求其次的選擇①，其是非法證據的“制造者”，是排非程序針對的對象，擔任“排除者”無疑存在天然的角色沖突，期待公安機關排除顯然不切實際。這種理念導致刑事訴訟法中有關偵查階段證據排除的規定形同虛設，基本未得到應有的重視和落實。

不可否認，近些年排除非法證據規則在保障人權、實現程序公正方面著實已發揮了重要作用，但是，非法證據排除機制尚未達到其應有的抑制非法取證，提升偵查取證質量這一核心價值功能。基本原因在于現階段排除非法證據的做法過多側重于通過嚴格的審判和審查起訴標準來糾正、指引偵查取證工作，但實則這種指引是事后的，法院判決結果對偵查取證改進的促進作用也是間接的，具體效果如何，有待觀察，相關調查研究幾乎沒有。更為重要的是，過于側重在審判階段解決非法證據排除，將不利于打擊犯罪。盡管沒有權威統計數據，但從媒體曝光的一些案件中也可以看出些許端倪：部分有罪者在排非后獲得“較輕（罪名）的認定”或是使“部分犯罪事實不能認定”，例如廣東佛山某起被控系列搶奪12起的案件中，在啟動排除非法證據程序后法院僅認定2起②;四川內江一案中，就被告人持刀砍殺被害人的情節，排除其有罪供述后，不能否認其僅在現場等候、追攆但未砍殺的合理懷疑，因此只能就低認定其系從犯，最終減輕處罰③。依據少數人實施大多數犯罪行為這一犯罪學基本原理④，尤其是在多發性侵財、毒品類犯罪案件中⑤，案件系列性特征明顯，犯罪行為人多為累犯、慣犯，反偵查經驗豐富，實務中本身就存在一些犯罪事實因未及時發現、證據不足等原因而未被認定，而證據排除又進一步導致部分既有犯罪事實最終得不到認定。可以預見，未來隨著程序優先理念的深化，非法證據排除的實施將更加徹底，這一現象也將更為明顯。總之，若僅因證據形式或者取證方法程序上有瑕疵且又未能及時得到補救，致使犯罪行為人逃脫應有制裁，將有悖于“辦案結果符合實體公正”這一嚴格司法的基本要求，更難以實現良好的社會效果和法律效果。

充分激活目前被冷落的偵查階段證據的合法性審查是化解上述困境的有效途徑之一。其能夠將偵查部門調查、獲取的證據從始終處于被動接受審查處理的他律狀態轉變為主動作為、自我約束的自律狀態，將實際效果較為有限、不利于打擊犯罪的事后排除非法證據轉變為同步即時性的程序干預進行控制。然而，當前有關偵查階段證據排除的操作主體、程序等存在大面積的制度空白，偵查階段證據的合法性審查這一問題亟需理論上的正本清源。有鑒于此，本文擬從偵查機關視域出發，闡釋以下內容：偵查階段對證據合法性進行審查的必要性;在排除非法證據規則既有框架內構建合理可行的偵查階段證據合法性審查機制;本著辦案結果符合實體公正，辦案過程符合程序公正的要求，分析偵查環節處置違法證據的方式。

二、偵查階段證據合法性審查的必要性

為防止案件“帶病”進入審判程序，出現起點錯、步步錯的局面，司法改革作了諸多努力和改革措施。無論是完成刑訴法修改還是審判中心改革宗旨，都隱含了對偵查環節證據合法性審查的內在要求，在現實的緊迫需要下，公安的自我排查具有法律上的適格性、理論上的應然性、實踐上的適宜性。

（一）貫徹落實《刑事訴訟法》本身及相關司法解釋規定的基本要求

2013年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）修改第56條增加規定“偵查環節發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除”，首次以法典化的形式確定了偵查階段非法證據排除規則;2015年2月《關于全面深化公安改革若干重大問題的框架意見》，初步完善了偵查階段嚴格實行排除非法證據規則的相關配套工作機制⑥;2016年6月《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第4條又強化了偵查機關依法客觀收集證據、主動排除非法證據的職責;2016年9月《關于深化公安執法規范化建設的意見》進一步明確了排除與補強證據的范圍、程序及標準;2017年6月出臺的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》第15條繼而重申了公安機關“偵查終結全面審查證明證據收集合法性的證據材料”的法律職責;2020年新修改的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（以下簡稱《程序規定》）新增第284條，再次明確要求公安機關“自查自排”。可見，為防止案件“帶病”進入審判程序，出現起點錯、步步錯的局面，司法改革作出了諸多努力和改革措施，上述一系列改革文件均強調了偵查機關審查排除非法證據的職責。因此，構建偵查階段證據合法性審查機制，符合《刑事訴訟法》和相關改革文件的內在意旨，其不僅僅是對法條內容的重述或技術性改進，更是一種落實取證合法要求的制度性推進。

（二）“辦案結果符合實體公正，辦案過程符合程序公正”嚴格司法的必然要求

黨的十八屆四中全會確定了嚴格司法的改革進路，要求“堅持以事實為根據、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度。”就實現實體公正和程序公正而言，偵查階段具有關鍵性作用，可從起點上確保案件處理結果的準確性。

第一，掌握排除非法證據的主動權，促進提升偵查取證質量。從訴訟進程來看，偵查階段是收集證據最集中、最主要的階段，偵查機關在偵查階段主動履行排非職責，能夠盡早發現取證中可能出現的錯誤和問題，并可及時采取措施予以補正、補強，最大限度地避免被動。若在起訴、審判階段才發現取證失范，導致證據鏈條出現漏洞，此時往往時過境遷，已錯過了最佳補救時機。例如，在實踐中，一些被告人為逃避罪責而當庭翻供，或部分辯護律師庭審中實施“突然襲擊”式的辯護策略⑦，此時若偵查階段未及時固定好口供及取證合法性的證明材料，或補充有關控訴證據，偵控方則很容易陷入被動，難以形成有效指控，不利于實體公正的實現。反之，若偵查階段就已落實好取證的過程監控及客觀記錄，被告人、辯護律師的策略實施空間將會被極大壓縮。因此，偵查終結前主動嚴格甄別涉案證據，是庭審實質化要求在偵查階段的有效延伸，是一種基礎性、前置性的程序控制，倒逼偵查部門緊抓取證質量。

第二，有效配合檢查機關履行嚴格證明責任。《刑事訴訟法》第59條規定了檢察機關在完成實體性證明責任以外，還必須履行證據資格合法的證明責任。然而，受困于高度封閉的偵查活動，及單方、書面、事后的審查模式，檢察機關審查范圍大多局限于“在卷證據”而非“在案證據”，而卷宗材料不可能完整再現偵查的全貌，所以其對偵查全過程取證行為的合法性證明存在不小難度。從服務公訴來講，偵控目的具有一致性，控訴失敗的挫敗感同樣會傳遞回偵查機關，若公安機關能更加主動的作為，最大限度地提供所取證據符合證據裁判要求的證明，則會有效幫助解決這一難題。比如通過全面、依法固定取證行為合法、合理、妥當的證明材料，對現場勘查、搜查、扣押、辨認、詢問等偵查取證過程以“鏡頭監督”的形式形成執法全過程音視頻，或邀請符合條件的見證人做好見證記錄等，既為檢察機關履行嚴格證明責任提供一條最為直觀又切實可行的路徑，又保證了切實的程序公正。

（三）節約訴訟資源，減少后期補充證據、偵查人員出庭等耗費的資源成本

訴訟效益對于偵查取證而言，原則上要求對證據的收集與固定應一次性完成，程序倒流現象是不正常的⑧。但目前由于證據能力不足等原因被要求退回補偵的現象較為普遍⑨，甚至因此導致延期開庭審理、發回重審或撤回公訴。無論是被要求重新取證、補正、補強或印證，還是出具合理解釋或必要的情況說明，無疑在一定程度上均存在重復耗費司法資源之嫌。同時，辦案人員為解決證據合法性爭議的出庭作證，使其除要面臨日益俱增的案件外，還需額外提高交叉詢問能力和當庭應變能力，這對于警力本就不充沛且不善于出庭與律師辯論的公安而言更是一種資源、能力上的負擔。可見，從成本—利益的訴訟經濟性角度考量，通過提早在偵查階段對所獲證據進行全面、細致審查，否定非法證據的證據能力，可避免對有關證據合法性認識錯誤的慣性延續，造成司法者的心證沖突，更是避免了司法資源成本的無謂消耗。

（四）有利于偵查人員改進取證思路及方式方法

司法改革無疑釋放了對偵查階段證據嚴格要求的信號，要在這場改革中把握主動、積極作為，當下最應該著力于轉變偵查人員的取證觀念，形成不僅要解決破案還要解決“定案”的取證意識。有效的“定案”依賴于證明訴訟證據合法性的證據材料，即偵查機關必須收集、提供形式、程序、取證方式方法完全合法的證據。在偵查階段強調證據合法性審查，有助于取證主體及時進行“自我加壓”式的反思與糾錯，督促其利用科學合理的方式規范取證，真正注重形式以外的實質上的證據合法性。比如在提高自身業務素養的基礎上更側重法律實踐技能，加強有關提升取證法治化水平的培訓，取證思路從由供到證轉向由證到供，注重依法訊問、講求訊問的策略方法，固定好訊問的全程錄音錄像、提押登記、體檢記錄材料等。

三、偵查階段證據合法性審查的制度設計

偵查環節證據合法性審查的目的并非是“為了排除而排除”，而是通過設置科學、固定、遞進式的審查流程，及時發現、評斷和糾正案件偵破過程中的違法取證行為，爭取在偵查程序中少產生甚至不產生非不產生非法證據。但多一道操作意味著多一些成本，制度設計需特別考量審查實效與偵查效率的平衡，減輕程序負擔。目前訴訟制度改革并未明確偵查階段證據合法性審查的具體操作規定，需要先了解合法性審查目前的運行狀態，再對審查制度進行理論規范。

（一）偵查階段證據合法性審查工作現狀

在制度層面上，公安機關對非法證據的處理目前僅在《程序規定》第71條中有原則性的規定：“經縣級以上公安機關負責人批準可采用自己調查、自己排除的方式排除非法證據”，此條文從“職權”的角度予以限定卻并未具體設立如何“行使職權”，粗糙的規定致使偵查階段的證據排除總體呈現一種零散、隨意性強的狀態。審查主體大多對證據的證明力尤為偏重，而對證據的證據能力則考慮甚少，甚至是在確定了證據證明力之后，有意無意地忽略其中的非法或瑕疵證據。迄今為止，主要分為以下三種審查模式：一是犯罪嫌疑人及其辯護律師提出對偵查活動合法性的異議，被動開展合法性審查;二是檢察機關偵查監督部門提出糾正意見，公安配合性地啟動;三是日常辦案中，在呈請立案、實施搜查扣押等偵查措施、申請逮捕等不同節點，以文件會簽、征求意見的方式附帶審查證據合法性。

前兩種審查模式均屬于被動開展，審查主體僅在有異議和意見時針對特定事項發揮把關職能，主觀能動性未被充分調動、激發，存在審查全面性、動力性不足的問題。第三種審查模式屬于公安內部主動作為，有一定合理性，但審查實效薄弱，具體表現為：第一，審查方式較為依附，其并非是一項獨立的程序，隸屬于各種簽發類法律文書的審批中，易流于形式;且審核力度常以批捕為分界點，存在檢察機關批準逮捕即等于完成證據合法性審查的觀點;第二，審查范圍狹窄且缺乏專門的審查主體，辦案部門較為留意涉案證據供給是否充足，法制部門注意力則多集中在法律手續是否完備、案件是否可以順利移送起訴，兩部門時常由于案件數量之多、法律素養之別而沒有精力、能力完成實質性審查;第三，審查的具體時間并未明確規定，有的辦案部門習慣在期限屆滿前一天才自行或交給法制部門開展合法性審查，導致審查人員只能草草寫上幾句合法性審查結論，無法開展完整審查;第四，檢察機關、犯罪嫌疑人與辯護律師均未參與，難免有審查浮于表面之嫌，不能完全適應審判中心對控方舉證責任的要求。

顯然，現行審查工作中的合理成分有必要保留，在此基礎上再補充細化制度實施的關鍵要素，包括審查的主體、啟動形式、操作程序、途徑、處置及救濟等，將審查的每一環節均記錄準確、完整，以方便后續核查。

（二）偵查階段證據合法性審查的流程

偵查環節證據合法性審查的目的并非是“為了排除而排除”，而是通過設置科學的、固定的、遞進式的審查流程，及時發現、評斷和糾正案件偵破過程中的違法取證行為，爭取在偵查程序中少產生甚至不產生非法證據。若要使合法性審查能持久實施，就必須將其明確規定為一項獨立且必經的程序，形成制度約束的程序規范。但多一道程序意味著多一些成本，制度設計需特別考量審查實效與偵查效率的平衡，減輕程序負擔。結合《程序規定》，偵查階段證據合法性審查工作應主要遵循以下流程（如圖1）。

1. 偵查階段證據合法性審查的主體

偵查階段證據合法性審查作為一種內部工作機制，公安內部各職能部門是當然的審查主體，偵查辦案人員、公安機關負責人、預審或法制部門均具有主體適格性。結合目前的實踐，法制部門作為案件出口的把關職能部門，由其承擔審查義務是相對較為公正且最具可操作性及經濟性的主體，主要基于以下幾點考量：一是職責要求。法制部門本就對立案、逮捕、結案等多個環節進行常規、必經的審批、核查，由其審查證據合法性既符合職責要求⑩，又不浪費司法資源，即使經過審查未發現取證違法，也不致引發偵查力量的重復消耗;二是部門獨立。法制部門的業務獨立于具體偵辦案件的職權部門，僅對辦案質量負責，不介入實質偵查環節，這使其在一定程度上得以擺脫追訴犯罪的角色感，淡化部門共同利益，用更中立的心態和正當的身份及時發現、評定和排除非法證據;三是專業性。在一定時期內固定從事案件審核任務的法制人員往往具有法律素養優勢和豐富的甄別經驗，會更有效率和針對性。

2. 偵查階段證據合法性審查的啟動形式

排除非法證據規定對偵查機關履行排除非法證據義務的時間點作了要求——偵查終結前，因而理論上審查工作奉行的是“隨時發現、隨時處理”的原則。但從加強審查有效性角度，應集中力量，有的放矢，規范化、專業化地實施，即偵查環節非法證據的排查工作更多依賴審查主體特別是法制部門主動推進。由于偵查階段和審判階段的訴訟任務和重心不同，所以無需參照庭審時證據合法性審查所實行的初步審查與正式調查“兩步走”的審查模式，直接啟動審查程序即可。首先，在偵查期間，承辦案件的偵查人員通過閱卷、會見，或者從其他人員的反映中獲悉可能存在違法取證相關線索，可隨時開展證據合法性審查工作，不必經過批準。其次，在每一次實施強制處分之際由法制部門主動啟動。由于每一項偵查行為及措施在偵查階段的適用大多是齊頭并進、環環相扣的，待偵查終結再試圖厘清各項證據與違法取證行為之間的因果關聯，很可能無法做到。所以在拘留、逮捕、扣押等一系列強制處分環節附帶審查證據的合法性，可及時阻斷最初非法取證行為之“毒素”對后續偵查程序進一步“污染”的路徑，同時也無需在后續階段反復審查，造成不必要的重復和遲延。再次，法制部門在擬偵查終結移送審查起訴之時依職權啟動。偵查終結是偵查程序的最后一個環節，其一邊承續著偵查活動，一邊銜接著案件訴訟，中間承載著對案件事實和證據的過濾和自我糾偏職能，在此時間點，有對全案證據質量進行把關的整體視角和便利程序空間條件，特別是可以彌補現階段逮捕以后審核力度不足的缺陷。

3. 偵查階段證據合法性的審查程序

為避免合法性審查流于形式，消除證明力對證據能力的潛在影響，應側重強化審查程序的獨立性和權威度，采取留痕管理法，加強對審查過程的固定。通過規范化記錄審查對象明細、書面化固定審查過程，不僅有利于審查主體快速掌握審查進度，更有利于內部追責、匯報和出庭示證。特別是對于有辯方申請和檢方意見的案件，更要留意對審查材料的留存歸檔及完整審查過程的記錄。一是在偵查辦案進程中，先由辦案人員隨時審查自身取證行為是否合法，在最終將卷宗移交給法制部門之前開展“自查自糾”;移交的時間應盡量在偵查終結期限屆滿前5—7日，以保證留出合適的審查時間。二是明確賦予法制部門對偵查階段所有強制處分行為的審查決定權，在每一次強制處分決定作出之際主動展開針對行為合法性的例行“體檢”。三是法制部門在擬偵查終結移送審查起訴之時，在對全案證據綜合審查之前，先對全案證據的合法性進行單獨審查。四是審查主體在匯總整個偵查階段的審查情況后填寫《證據合法性審查記錄表》 并簽名，實現審查全程留痕。五是在每一輪審查結束后應根據審查情況，記錄相應的處置建議（直接排除、能夠補正、出具合理解釋、重新取證或者收集其他證據證明），再對新收集的或被補救過的證據進行重新審查，并予以補充記錄。

4. 偵查階段證據合法性的審查途徑

常規情況下，查閱案卷材料是適當的，如通過審查口供是否與其他相關證據吻合、多次供述的內容是否具有穩定性、證據材料在時間上的銜接是否合理、犯罪嫌疑人的多次簽字字跡是否存在明顯出入等，對是否存在違法證據形成初步判斷。但不能否認的是，為保證控訴證據的形式合法，偵查人員可能會在案卷材料中盡量掩蓋其非法取證活動，甚至出現違背客觀原則和司法規律“消化”或“洗白”證據的傾向，如此一來合法性審查反倒成為法制機構對違法取證背書的“假動作”。 可見僅書面審查是不夠的，有必要賦予審查主體相對廣泛的權限，多維度拓展知情渠道，采用靜態書面和動態調查相結合的審查途徑，以發現材料本身反映不出來的收集過程中的問題，強化審查的效果和公信力。

具體可輔之以下列調查途徑：（1）查看公安機關內部辦案信息平臺，細致篩選可能有合法性異議的證據;（2）要求辦案人員就爭議證據的合法性進行解釋說明，根據其不能說明的有關合法性的疑點，明確調查要點和下一步工作的方向;聽取當事人及家屬或者證人、律師意見，并以書面方式反饋，保證律師介入偵查活動的作用得到最大限度發揮;（3）查閱訊問同步錄音錄像，重點審查攝錄的完整性、真實性。在證明訊問過程合法等程序事實中，同步錄音錄像是最有效的佐證材料，若出現訊問錄像未全程攝錄，或與訊問筆錄不對應，后期未規范處理等情況，口供受到質疑的可能性較大，需要親自訊問犯罪嫌疑人或實施其他特別調查;（4）積極配合檢察機關的提前介入及證據調查活動，與駐所檢察官形成長效協作配合機制，盡早聽取偵監、公訴部門的意見，消除證據合法性的認定分歧;（5）在當前偵查資源極為稀缺的情況下，建議引入大數據、人工智能技術，建立智能輔助辦案系統，對每份證據材料的收集日期、人員等判定合法性的必備要素進行自動抓取、比對、判斷，自動提示、識別有問題或有瑕疵的證據，以大幅縮減人員證據審查的時間，彌補司法人員的思維認知局限，減弱訴訟證據風險，促使證據合法性審查工作向標準化、科技化轉型。

四、偵查階段證據合法性審查的處置

公安機關是排除非法證據的首道防線，采用何種形式處置，應綜合考慮偵查之效率、現實操作性和實際效果。若審查排除標準過于嚴苛，會刺激偵查機關選擇成本低廉的變通處理違法證據的做法。所以，制裁違法取證的措施要靈活、柔性，過度與不及都會影響其威懾力，應分別建立排除、重新實施、補正、補強、合理解釋等多種制裁方式。具體而言，首先，偵查階段應以是否影響事實真實及是否嚴重侵犯嫌疑人生命健康權、意志自由等基本權利為排除基準，設置關鍵行為底線標準，消除打法律“擦邊球”的機會，承擔證據合法的底線保障義務。其次，審查處置的著眼點應在于如何最大程度地對違法證據進行“補救”，采取法律允許、規范的方式，將可補救的違法證據恢復或轉換成合法證據，從而達到證明案件事實的目的。“排除”僅是促使控方補救證據的最后手段，對于需要強制排除的，應先排除，符合補救條件的再予以補救，即“先排后補”;對于可以裁量排除的，經審查能夠確定其真實性，則應先補救，補救不能的再予以排除，即“先補后排”。

（一）強制排除的規制對象及補救方式

第一類是具有嚴重侵權性和極大虛假可能性的非法言詞證據，應明確沒有任何例外的直接強制排除。（1）運用物理強制與精神強制造成劇烈痛苦的刑訊或變相刑訊，以及與其強制程度等同的威脅行為，對其應從真實取向轉向權利取向主導，將真實性考量置之度外。（2）雖未達到與“刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法”同等強迫程度，但取供手段極易壓制犯罪嫌疑人意志自由，強迫性程度較高。 此類非法言詞證據缺乏真實性保障條件，應自始否定其證據能力。對上述嚴重違法的言詞證據是否具有補救可能性，我國存在兩種截然不同的觀點，筆者認為目前不建議一概否定，但補救方式較為單一，且補救所要求的條件和程序也較為苛刻，即重新實施的訊（詢）問，必須有效消除前期非法手段造成的心理強制影響，補救后是否具有可采性，倚仗的是實施法律幫助、告知權利、更換取證主體、全程同步錄音錄像等“清潔措施”的清潔力度。

第二類是真實性嚴重存疑的非法實物證據，即指違反《刑事訴訟法》中技術性規則，在提取、保存和鑒定鏈條中出現斷裂點，致使實物證據的可靠性基礎不存在。其屬于重大實質性瑕疵證據，也應先徑直排除。一旦被排除后，可以采用補強或印證，但不宜單獨采用補正或合理解釋的方式進行補救：對于通過存在的場所、位置和狀態等來證明案件事實的物證，不具有重新取證的現實條件，不應允許偵查機關再次重新提取或制作;但對于通過內在特征、性狀來證明案件事實的物證，在現場沒有遭到破壞的情況下，可視為具有恢復性，如可以重新提取微塵、指紋等。

（二）裁量排除的規制對象及補救方式

第一類是以利益引誘、欺騙方法獲取的供述，由于其對意志自由的破壞相對較輕，造成虛假供述的可能性較低，且鑒于與訊問策略的緊密關聯度，實踐中可有一定的程序容許性，應“綜合全案情勢” 進行裁量。（1）對于一般非法的引誘、欺騙行為，即許諾提供合法的、有權限的附帶利益卻未實際兌現，或是偽造非定罪量刑的證據材料的，應秉承口供真實性優先的處置標準，在裁量過程中可加大對犯罪的嚴重性、證據的價值等實體要素的考量比重，再附以情況說明、并提供保證該供述真實自愿性的相關證據之后移送檢察機關。 當然，不可一味拔高證據的實體要素考量，否則易陷入變相縱容訊問人員在重大案件中使用不規范訊問方法的悖論。（2）若是嚴重非法的引誘、欺騙行為，即許諾的利益或欺騙的內容超越了基本的法律法規及司法倫理底線，可認為其對口供真實自愿性的沖擊風險較大，此時應著重考慮行為對基本權利的侵犯程度、侵犯頻率以及侵犯情境等程序要素，弱化實體要素的考量，賦予其較大的排除比重，有條件的，可及時實施“清潔措施”重新獲取供述。

第二類是對于違反法定訊問程序獲取的瑕疵口供，難以判斷是否影響司法公正，處理路徑同樣不可單一，可給予一定的彈性空間。（1）對于存在緊急狀態、無主觀故意，侵權頻率較低，程序違法與供述獲取的因果關聯較弱，并未實質侵犯嫌疑人生命權、健康權等上位憲法權利的取供行為，可視作對司法公正風險沖擊不高的技術瑕疵，持寬容態度，在補正和合理解釋的基礎上，提供原始訊問錄音錄像、體檢記錄表等相關證據予以補強、印證證據的合法性。（2）對于與之相反的嚴重的程序違法行為，如在非法定地點訊（詢）問、選擇性錄音錄像、故意不告知相關權利、未按規定提供翻譯、侵犯適格成年人訊問在場權等，則可認為具有獨立招致言詞證據使用禁止效果之嫌，不存在除重新規范實施以外任何有效的補救措施，補救不能則不予采納。另外，若出現明顯的“違法阻斷”事由，如當事人事后自愿、明知、真實的追認或同意、因其他重要證據的獲取而降低了程序違法因素比例等，則相當于認可了該證據的有效性，同樣產生補救的效力。

第三類是僅輕微違反法定程序但并未影響司法公正、未涉及公民憲法基本權的行為取得的實物證據，屬于“非實質性瑕疵證據”，應當允許并要求偵查機關對其進行補正，或收集其他證據印證、補強，或作出有關瑕疵產生的原因和瑕疵未導致證據虛假的合理解釋，保證其客觀真實性。 當瑕疵被治愈后，該證據仍可繼續使用，反之即喪失證據能力。

五、結語

非法證據排除作為深入推進以審判為中心刑事司法改革的切入點，對于規范偵查取證流程、提高偵查取證質量無疑具有重要作用。然而現有被動、事后為主的排除模式難以全面達到立法的預期目的和應有效果。應當充分激活《刑事訴訟法》第56條規定的偵查機關排除非法證據的職責來完善我國非法證據排除機制，具體通過公安機關內部的證據合法性審查機制來強化其自覺甄別并排除非法證據的意識，將被動接受審查轉變為主動審查，事后排除轉變為同步排除和補救，將他律更多地轉變為自律。公安機關主動的作為不僅有助于從源頭上防止案件“帶病”進入審查起訴和審判程序，而且有助于直接從源頭上提供符合證據裁判要求的定案證據，最終實現“辦案結果符合實體公正，辦案過程符合程序公正”的刑事司法改革目標。

但是，針對偵查機關證據合法性審查對提升取證質量的實效，目前在我國面臨幾個突出問題：

一是有關排除前提和排除范圍的規定本身存在不少含混模糊之處，且處于持續的變動和發展過程中，對證據的最終采信造成了一定的風險，需要相關司法解釋予以明確;二是偵查取證人員本身的證據意識和證據收集能力，尤其是非法證據排除意識需要長期培育;三是公安科層式的內部架構可能難以為自體審查制約提供獨立的環境保障，存在被架空的風險。為防止偵查階段證據的合法性審查制度出現“雖令不行”的窘境，應特別注意：一方面，把準審查目的，合理定位審查立場。偵查階段證據合法性審查強調的是利用偵查階段的程序便利和優勢，充分發揮偵查機關對證據的“自我把關”職責來排除非法證據，屬于一種柔性的證據排除，即強調主動棄用非法證據或接到排非申請后撤回有關證據，同時采取補救措施，進而提升偵查取證質量，而非單純地追求排除非法證據;另一方面，明晰偵查與法制兩部門之間的內部責任劃分，改進績效評價機制，將證據合法性審查的實施情況納入考評內容。辦案人員承擔落實審查人員提出的處置意見的責任;分管法制的負責人要與法制民警實施關聯責任制，出現“未按規定如實、及時填寫《證據合法性審查記錄表》”、“發現違法證據未書面通知辦案單位糾正或排除”等情形時要在績效考評中予以體現。只有釋放公安機關內部控制的行政權威，對取證失范行為進行釜底抽薪式規制，才能擠壓偵查人員的彈性守法空間，迫使其形成程序和實體并重的內心認同，若對于自己取得的非法證據無法“忍痛割愛”，則更談不上樹立常久的程序敬畏。

注釋：

① 從司法的公正性和權威性角度出發，非法證據排除形式上看似由法院、檢察院及律師推動更為有效。因為，審判階段是審查排除非法證據最有效的司法場域，法院是最具公信力的責任主體;檢察機關作為法律監督機關和公訴機關，由其解決證據的合法性審查工作也行之有效;而律師本身的辯護職責和辯護執業權利也為非法證據排除提供了充足的動力和必要的保障。

② 參見趙挺陽搶奪一審刑事判決書（2017）粵0605刑初227號刑事判決書。

③ 參見廖兵故意殺人二審刑事判決書（2013）內刑終字第24號刑事判決書。

④ 吳宗憲：《西方犯罪學》，中國法律出版社2006年版，第495頁。

⑤ 在以往的調查統計中也可發現，在申請適用非法證據排除程序的罪名中，盜竊罪、販賣毒品罪出現的頻率較高。參見易延友：《非法證據排除規則的中國范式——基于1459個刑事案例的分析》，《中國社會科學》2016年第1期。

⑥ 在完善執法權力運行機制方面，這次改革提出了：建立健全訊問犯罪嫌疑人錄音錄像制度和對違法犯罪嫌疑人辯解、申訴、控告認真審查、及時處理機制，完善偵查階段聽取辯護律師意見的工作制度等。

⑦ 實踐中犯罪嫌疑人、被告人翻供的現象大量存在，也有不少辯護律師出于辯護策略技巧，在審前階段不提出證據非法或有瑕疵的意見，將爭議證據作為“定時炸彈”在庭審中“突然襲擊”，以最大限度地發揮其威力。

⑧ 陳衛東：《“以審判為中心”視角下檢察工作的挑戰與應對》，《學習與探索》2017年第1期。

⑨ “大部分地區的平均退偵率集中在25%—45%之間，在辦理以毒品案件為代表的重大、疑難、復雜案件中，退偵率更甚至達80%以上”。參見劉東、吳慶國：《論以審判為中心背景下偵訴關系之改革——以退回公安機關補充偵查為切入點》，《時代法學》2018年第2期。

⑩ 樊崇義、吳光升：《審前非法證據排除程序：文本解讀與制度展望》，《中國刑事法雜志》2012年第11期。

孫末非：《論多元主體對非法證據的排除》，《四川大學學報》（哲學社會科學版）2013第2期。

孫遠：《論非法證據排除規則有效適用的三個要素——以偵查追訴階段排除非法證據為視角》，《政治與法律》2018年第4期。

《證據合法性審查記錄表》是具有獨立調查性質的文書，不同于其他有法律意義的訴訟文書，其只裝入偵查內卷留存，設計目的是體現審查的對象特點、處置特點（手段）和效力特點。該表可將實務中常出現的可能引起非法證據排除申請的66種情形按照主觀性證據、客觀性證據及其他類證據進行歸納和分類。

周欣：《公安機關非法證據排除規則實施及完善》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2014年第3期。

目前實踐中多地公檢法部門都已對圖文識別、機器學習等智能技術介入執法辦案進行了相關試點試驗，探索建立數據化的統一證據標準，如“上海206系統”、貴州“一尺辦案+數據鐵籠+共享平臺”、蘇州“桌子結構”等，可對偵查人員收集的每一個證據都進行證據合法合規性的分析，故全面鋪開適用智能輔助辦案系統來完成偵查階段的證據合法性審查是合理的期待。參見劉品新、陳麗：《數據化的統一證據標準》，《國家檢察官學院學報》2019年第2期。

“哈德遜案中美國最高法院聲稱，排除非法證據一直是最后手段，而非首要選擇。”參見王景龍：《論可補救的排除規則》，《中國刑事法雜志》2013第8期。我國2020年《程序規定》新增第284條第2款“公安機關發現偵查人員非法取證的，應當依法作出處理，并可另行指派偵查人員重新調查取證”也傾向于此觀點。

比如：沒有根據和理由的剝奪或限制其或近親屬的合法權益，沒有事實和法律依據的提升與所涉罪名接近的案件性質進行威脅，或是反復單獨禁閉等。

此處的“引誘”指的是許以嫌疑人某些利益，其以認罪供述換取此種“利益”。并不包括“誘導性訊問”中的引供、誘供行為，即常說的指名指事問供，其以刑訊或變相刑訊為威脅，多是冤假錯案的“元兇”，屬于需強制排除類型的行為研究。

“綜合全案情勢”是指：聯邦最高法院通過判例確立的，用于判斷通過威脅、引誘、欺騙手段獲得的自白的證據資格所采用的具有理論性的標準，即在具體的案件中，依據當時的一切情況（totality of the circumstances）來綜合判定自白是否具有證據資格，包括訊問的時間、場所、環境、氛圍、嫌疑人或被告人的地位、職業、年齡、教育程度、健康狀態、疲勞程度、調查人員人數、語言、態度，適用的對象及違法行為出現的頻率等全部情況，具體、個別地進行判斷。參見劉濤：《偵查訊問中威脅、引誘、欺騙之限度研究》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2016年第3期。

例如：在可能判無期或死刑的案件中，如果能夠確保口供的真實性，且口供屬于有限和稀缺的關鍵證據時可傾向于不予排除。

具體表現為：許諾非法利益，或是偽造用于認定案件事實或定罪量刑的實物性證據和科技證據進行欺騙，并且以書面形式明確出示、使用。例如針對家庭責任和親情感強的犯罪嫌疑人，偽造其近親屬的病危通知，告知其供認后可安排見親人最后一面;冒充辯護律師、醫生;偽造鑒定意見、詐騙合同、被害人指認筆錄、同案共犯認罪筆錄并明確出示給犯罪嫌疑人等。

例如：不符合刑訴法的偵查章節中有關訊問人數、時間、地點、錄音錄像、權利告知等程序規定，多表現為筆錄無辦案人員簽名、涂改無簽字、未標明訊問起止時間，不同筆錄記載時間段矛盾、同一辦案人員訊問不同人員等。

實踐中偵控方樂于優先選擇簡單的解釋說明，但其真實性實則不易判斷，存在為蒙混過關而隨意濫用、解釋不夠“合理”的問題，故應明確補正、補強與證據重作三種補救措施與合理解釋之間的位階，如果有其他補救可能性的，則優先采用解釋以外的其他補救措施。在采取解釋說明時，盡量舉出相應的證據對解釋進行印證或佐證，以增強其可信性。

柔性排除是與正式啟動調查程序、作出排除決定的剛性排除相對應的概念，強調放棄非法證據的主動性，具有一定的減阻優勢。參見閆召華：《刑事非法證據“柔性排除”研究》，《中外法學》2018年第4期。

作者簡介：柳林，中國人民公安大學博士研究生，北京，100038;吉林警察學院偵查系講師，吉林長春，1301178。劉濤，中國人民公安大學偵查學院教授、博士生導師，北京，100038。

（責任編輯 ?李 ?濤）