論我國行政變更判決的適用范圍

李釗穎

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

變更判決是我國1989年《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第54條規定的判決形式之一，是指人民法院經過對行政案件的審理，作出的直接變更原行政行為的判決。[1]2014年修訂后的《行政訴訟法》第77條將變更判決修改為：“行政處罰明顯不當，或者其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，法院可以判決變更。法院判決變更，不得加重原告的義務或者減損原告的權益，但利害關系人同為原告，且訴訟請求相反的除外。”該條將術語“顯失公正”改為“明顯不當”；增加了“其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的”情形，擴大了變更判決的適用范圍。

本次修法中，立法者為加大對行政機關的監督，適當擴大變更判決的范圍主要是考慮到由于此前其適用范圍太小導致這一判決形式幾乎處于棄置的狀態，致使有些糾紛無法得到實質化解。同時，《行政訴訟法》增加了“解決行政爭議”的立法目的，在變更判決中旨在從訴訟制度上進一步強化通過行政訴訟這一渠道有效化解行政爭議，避免引發新一輪行政訴訟，避免程序空轉，實現定紛止爭、案結事了。[2]在給予法院以更大的自由裁量權的情況下，司法實踐中的適用狀況如何？自《行政訴訟法》修訂以來，法院是如何適用變更判決的？是否真正改變了過去“備而不用”的狀態？立法者的目的是否得到了實現？

筆者從近年來最高人民法院的中國裁判文書網(1)中國裁判文書網：http://wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2019年9月25日。中，以“案件類型：行政案件；文書類型：判決書”為條件，檢索整理行政判決；以“案件類型：行政案件；文書類型：判決書；全文：《行政訴訟法》第七十七條”為條件，檢索整理撤銷判決；以“案件類型：行政案件；文書類型：判決書；全文：《行政訴訟法》第七十條”為條件，檢索整理變更判決；通過圖1可以大致管窺到的情況是：歷年總的行政判決雖然多達十余萬件，但是適用變更判決的不過數十件或者至多數百件，對比極其懸殊；與同樣是形成判決的撤銷判決相比，變更判決的數量非常之少。雖然2014年《行政訴訟法》修訂之后，變更判決的數量在逐年增長，但是整體上，與行政判決的和撤銷判決的數量相比，如鳳毛麟角。

圖1 (2)由于最高人民法院要求，從2014年1月1日起，各級人民法院頒發的生效判決書、裁定書都要在該網站上予以公布。筆者檢索到變更判決在2015年之前無數據，撤銷判決在2013年和2014年僅有個位數，數據上可能存在較大程度的缺失，因此在圖中展示的是2015-2019年的數據。同時，2019年各個數量有所回落，很可能是收錄時間滯后引起的。

本文在上述數據基礎上，篩選出2018年的變更判決書作為研究對象，梳理并歸納我國行政審判中法院對相關問題的處理方式，考察司法審查中變更判決的適用，探討實踐中反映出來的問題，然后結合我國的司法需求，借鑒域外的理論，嘗試對變更判決的適用提煉出適合我國的適用范圍。

二、考察：我國既有變更判決的適用情形

在圖1中，筆者考慮到2019年法院在上傳文書方面的滯后性，而相對地，2018年一整年的數據具有完整性和穩定性，決定對2018年的181份變更判決書(3)這里的變更判決是終局的，其中有一審中有適用變更判決而二審重新對行政行為進行變更的，以二審判決書為準。參見福建省龍巖市長汀縣人民法院(2018)閩0821行初3號行政判決書和廣東省廣州鐵路運輸第一法院(2017)粵7101行初3652號行政判決書。進行分析。對這181份文書進行梳理，除去重復的(4)由于法院重復上傳導致有兩份相同的文書。參見山東省德州市中級人民法院(2018)魯14行終68號行政判決書和湖北省孝感市中級人民法院(2018)鄂09行終14號行政判決書。和法條檢索錯誤的(5)第一，是因為目前在中國裁判文書網中不能單純在“法律依據”項下檢索，而只能在“全文”項下輸入“《行政訴訟法》第七十七條”進行檢索，導致檢索不精確；第二，是因為在二審文書中因一審適用變更判決但法院最終維持原判、駁回訴訟請求、判決撤銷等等原因導致無法采用的文書過多。文書，一共得到98份有效變更判決文書。其中，行政處罰明顯不當的有66份，占比67.35%，這對當事人的權益影響十分嚴重；其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的有19份，占比19.39%；其他主要是指法院突破法律規定的情形有13份，占比13.26%。對以上判決書進行的分析和整理如下：

1.法院適用變更判決主要依據的標準。第一，行政機關未考慮從輕或減輕等相關因素，如采取補救措施；主觀態度較好，是未成年人；未造成嚴重傷害，情節輕微；第三人有過錯等事出有因；主動配合等。如，有法院在判決中考慮到被上訴人初次違法且積極接受配合上訴人的行政處罰程序，決定從輕處罰。(6)參見廣西壯族自治區南寧市中級人民法院(2017)桂01行終31號行政判決書。又如，法院認為銷售的涉案過期瓜子僅有一袋，貨值金額僅為12.8元，未造成任何實際危害后果，且在現場檢查時未發現上訴人銷售被投訴的同類過期食品，應當予以減輕處罰。(7)參見北京市第一中級人民法院(2018)京01行終763號行政判決書。

第二，行政機關違反過罰相當原則。如，法院認為行政處罰所適用的處罰種類和處罰幅度要與違法行為的性質、情節及社會危害程度相適應，而本案中違法行為未實施完成，危害后果未發生，違法情節與社會危害后果明顯較輕，應采取有效措施化解社會矛盾，增進社會和諧，維護社會穩定，避免社會矛盾激化，給予從輕處罰。(8)參見福建省龍巖市中級人民法院(2018)閩08行終176號行政判決書；福建省龍巖市中級人民法院(2018)閩08行終192號行政判決書；貴州省銅仁市中級人民法院(2018)黔06行終34號行政判決書。

第三，行政機關違反處罰與教育相結合原則。如，法院認為執法支隊查處時，沒有充分考量處罰的教育功能，沒有充分考量原告的實際承受能力，罰款數額不利于上訴人認識錯誤，糾正錯誤，該處罰不能達到理想的社會效果。(9)參見海口市中級人民法院(2018)瓊01行終284號行政判決書。

第四，行政機關未考慮自由裁量權量化細化基準表。如，有法院根據《四川省食品藥品行政處罰裁量基準》予以從輕行政處罰情形第(九)項“申請已被受理，但許可證或者產品批準證明文件尚未核發即開始生產或者經營的”；第(十)項“未提出延續申請，在許可證或者產品批準證明文件有效期限屆滿后繼續從事生產或者經營的”，應從輕處罰。(10)參見四川省成都市中級人民法院(2018)川01行終1085號行政判決書。

第五，法條適用錯誤，違反法律規定。如，法院認為將原告生產的盒體上標有“淀粉餐盒”字樣產品的行為定性為“未取得生產許可證而擅自生產列入目錄產品”不正確，應定性為“生產以假充真的產品”，應當按照《中華人民共和國產品質量法》第五十條的規定進行處罰，處貨值金額50%的罰款，即將以假充真的認定成為了無證生產的，適用法律錯誤。(11)參見海口市秀英區人民法院(2018)瓊0105行初192號行政判決書。又如，法院認為被訴補償決定對案涉房屋第三層(認為是臨時性建筑，且補償標準低)作出的補償，缺乏法律依據，法院按照經營性用房的補償標準予以變更。(12)參見湖南省桃江縣人民法院(2018)湘0922行初117號行政判決書；大連市中級人民法院(2016)遼02行初55號行政判決書。

第六，未查清相關事實，證據不足。如，法院認為被上訴人沒有證據證明上訴人名下11輛營運車輛均有違法運輸建筑廢棄物行為，系認定事實錯誤，違法情節顯著輕微，處罰明顯不當。(13)參見廣州鐵路運輸中級法院(2018)粵71行終1323號行政判決書。又如，某法院認為區勞動社會保障處參照因工傷被評為1-4級傷殘人員在享受傷殘撫恤金期間死亡的情況下，認定標準有誤，而根據武漢市統計局2015年對外發布的數據，2014年武漢市城鎮非私營企業單位從業人員平均工資為59143元，該院認定被告區社保處作出的核發張某某喪撫待遇認定有誤，應變更喪葬補助費和一次性撫恤金。(14)參見湖北省武漢市硚口區人民法院(2018)鄂0104行初1號行政判決書。

第七，行政機關違反平等原則。如，法院認為在打架互毆中雙方均為輕微傷，公安局卻只對一方處以行政處罰，對另一方不予處罰，明顯不當。(15)參見湖南省懷化市中級人民法院(2018)湘12行終159號行政判決書。如，法院認為行政機關對第三人張某某進行處罰200元，處罰應當一樣才能體現司法的公平，對原告許某某處以300元罰款略有不當。(16)參見河南省信陽市浉河區人民法院(2018)豫1502行初123號行政判決書。但是，法院在論證之時基本上是對比同案中行政機關對其他人的處罰來說明某項處罰明顯不當，并未明確提出“平等原則”，即間接使用行政自我約束來限縮其裁量空間。

第八，行政機關違反公平公正原則。如，法院認為行政機關無充分證據證明其實施處罰過程中對原告在事故發生后采取的補救措施等相關情況一并結合在內予以全面考量，有違公平公正，屬明顯不當，應遵循公平公正原則。(17)參見山東省濰坊市坊子區人民法院(2018)魯0704行初46號行政判決書。又如，法院認為被告并未提供充分證據證明上述評估結論有誤，進行補償沒有事實和法律依據，亦有違公平原則。(18)參見浙江省桐廬縣人民法院(2017)浙0122行初8號行政判決書。

第九，行政機關違反比例原則。如，法院認為違法銷售所得僅為29.5元，原告的違法情節相對輕微，社會危害程度較小，且未造成實際損害后果，被告對原告作出罰款85000元的處罰決定超過了其行使行政管理措施的必要性，手段和目的不具有相稱性，對原告的侵害明顯大于社會公共利益因此的獲益；罰款數額不具有適當性和合比例性，應從輕處罰。(19)參見河南省汝南縣人民法院(2018)豫1727行初106號行政判決書。

第十，行政機關未考慮立法目的。法院在判決中認為考慮到為減少當事人訴累，實質性化解行政爭議[參見陜西省西安鐵路運輸中級法院(2018)陜71行終290號行政判決書；最高人民法院(2018)最高法行再75號行政判決書；浙江省嘉興市中級人民法院(2017)浙04行初110號行政判決書；上海市第二中級人民法院(2017)滬02行初28號行政判決書]，為避免行政程序和訴訟程序空轉[參見云南省鎮雄縣人民法院(2018)云0627行初56號行政判決書]，考慮到本案經訟日久的實際情況，為降低程序運行成本，實質化解行政爭議，避免判決重作后可能導致的循環訴訟[參見廣東省清遠市中級人民法院(2018)粵18行終58號行政判決書]，應予以變更。

第十一，程序瑕疵。如，法院審理中認為被告在程序上存在瑕疵，且沒能提交北京市公安局的訓誡書，被告對原告的行政處罰明顯過重，本院依法予以變更[參見河南省鄭州高新技術產業開發區人民法院(2018)豫0191行初13號行政判決書；河南省鄭州高新技術產業開發區人民法院(2018)豫0191行初16號行政判決書；河南省鄭州高新技術產業開發區人民法院(2018)豫0191行初8號行政判決書]。

第十二，法院考量的其他因素。如，由于110號文規定提前實施更為嚴格的油品標準，自2016年4月1日起在本市全面停止供應、銷售和使用普通柴油，故從企業經營角度而言，上訴人之前在本市儲存儲備的普通柴油必須退出本市市場，由此需要一定的時間及成本用于調整經營，因此法院依法予以減除3個月。(20)參見上海市第三中級人民法院(2018)滬03行終300號行政判決書。又如，法院認為原告屬于小微企業，依照國家及海南省的相關政策應給予扶持；行政處罰只是手段，既要對違法行為起到懲戒的作用，也要保護小微企業的健康發展，因此應從輕處罰。(21)參見海口市秀英區人民法院(2018)瓊0105行初192號行政判決書。

當然，在同一個案例中法院可能會適用多種標準來論證“行政處罰明顯不當”。

2.款額確有錯誤的內涵。針對這次修法中擴展的適用范圍“其他行政行為涉及對款額的確定、認定確有錯誤的，法院可以判決變更”。“確有錯誤”的內涵為何？江必新認為，數額的確定，是指行政機關對客觀事實的確認，例如行政機關按照非法所得的比例計算的金錢數額存在錯誤；款額的認定，是指行政機關根據案件事實作出的數額判斷，例如行政機關按照相對人的違法情節確定的金錢數額。[3]而馬懷德教授認為，確有錯誤是指行政處理的“顯然錯誤”，即行政處理因為書寫錯誤、計算錯誤、疏漏或者自動化作業的錯誤等導致其所表現的內容與行政機關的意思不一致，即法院判決變更是基于計算錯誤。[4]具體實踐中法院是如何認定的，筆者對涉及此的19份判決文書進行整理如下(見表1)：

表1 款額的確定、認定確有錯誤的案例

從上述判決可以看到，針對款額的確定認定部分，法院判決變更基于兩種緣由：其一是在行政征收、補償、城建、土地、給付、協議領域中，由于建筑面積認定、補償標準有誤或者補助方式有調整等客觀事實不清而導致數額有誤；其二是因為法律適用錯誤而造成的變更。由此看來，實踐中法院進行變更的理由很少因為計算錯誤，大多是由于事實不清、法律適用錯誤而導致行政機關在確定數額時作了錯誤認定。

三、探究：既有變更判決的問題

1.變更判決和撤銷判決存在競合。我國《行政訴訟法》第七十條(22)七十條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據不足的；(二)適用法律、法規錯誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權的；(五)濫用職權的；(六)明顯不當的。”已經明晰，行政行為有明顯不當的，人民法院應適用撤銷判決或撤銷并責令重作判決；而變更判決中，行政處罰明顯不當的，法院可以判決變更。如此，在涉及行政處罰明顯不當時，會產生競合的問題，同時由于“明顯不當”的參照標準本身就不明確，對于相對自抑或依賴規則的法院來講，缺乏可操作性，則實踐中法院很有可能選擇適用“撤銷判決”，使得原本就不多的變更判決適用率再度降低。[5]

例如，在(2018)豫08行終201號行政判決書中，法院認為法律對發生一般安全生產事故負有責任的生產經營單位的處罰為處20萬以上50萬以下的罰款，該罰款數額的確定對當事人的權利影響較大，行政機關有義務對其所處罰款數額的確定作出說明，但濟源市安全生產監督管理局在庭審中稱確定罰款數額是因調查報告中建議罰款49萬元，在此情況下，對此明顯不當的處罰撤銷后由行政機關考慮違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度重新作出處理，人民法院在無充分的依據和理由時不宜直接對處罰進行變更而是予以撤銷。(23)參見河南省焦作市中級人民法院(2018)豫08行終201號行政判決書。該案例其實在一定程度上闡釋了兩種判決競合時，法院選擇適用撤銷判決而非變更判決的理由，即當“自由裁量權縮減為零”，法律沒有為行政機關留下裁量余地時，法院可以直接變更原行政行為。[6]也即，法院在無充分的依據和理由時不宜直接對處罰進行變更的，則應當充分尊重行政機關的首次判斷權，由行政機關作出判斷。

2.人身罰的適用存在爭議。在行政處罰中涉及人身權處罰即拘留的案件時，不同法院判決不一。有法院在判決中直接判決賠償限制人身自由賠償金。如，在(2018)粵5202行初5號、4號行政判決書中，法官對多拘留的五日，判決賠償原告限制人身自由賠償金，但同時原告的起訴狀中也有“判令被告賠償原告的經濟損失”的訴訟請求。(24)參見廣東省揭陽市榕城區人民法院(2018)粵5202行初5號行政判決書；廣東省揭陽市榕城區人民法院(2018)粵5202行初4號行政判決書。有法院是由于當事人的身體健康原因，如福泉市公安局已對上訴人停止執行拘留，即當事人實際并未被執行拘留處罰，因此將5日行政拘留并處200元罰款變更為200元罰款，相當于撤銷行政拘留，(25)參見貴州省黔南布依族苗族自治州中級人民法院(2018)黔27行終113號行政判決書。該案中由于拘留并未執行，因此不存在國家賠償的問題。也有法院在變更判決時，將行政拘留三日變更為罰款五百元，是在行政拘留已屆滿的情況下予以變更。(26)參見湖南省邵陽市中級人民法院(2018)湘05行終93號行政判決書。

這里存在的問題是，變更判決旨在變更一種法律關系，在判決之后變更的效力直接產生，因此變更判決亦是形成判決的種類之一，因此，變更判決以行政行為可被撤銷為前提。[7]在拘留執行完畢已屆滿的情形下，撤銷重作已無現實必要，則法院針對“拘留”的變更其實也無必要，因人身罰已然執行完畢，被破壞的法律關系和法律秩序已然不能恢復原狀，則該行政處罰即不能變更。也有學者認為，因為處罰被執行終了而致使變更失去意義的根本在于我國的起訴不停止執行制度，若是因此而取消變更判決對行政處罰的適用是“因噎廢食”。[8]換言之，涉及明顯不當的行政處罰中，除財產罰之外的人身罰究竟是否能夠適用變更判決？

3.超出法律規定，缺乏法律依據。在這些案例中，筆者發現司法實踐中有法院突破我國《行政訴訟法》第77條規定的適用變更判決的情形。如在以佛山市南海區獅山鎮人民政府為被告或被上訴人的12個案例中，法院最終判決的均為變更享有集體經濟組織成員同等待遇的起算時間。(27)參見廣東省佛山市順德區人民法院(2018)粵0606行初176號、177號、208號、209號、210號、211號、447號行政判決書；廣東省佛山市順德區人民法院(2017)粵0606行初1193號、1194號行政判決書；廣東省高級人民法院(2018)粵06行終99號行政判決書；廣東省佛山市順德區人民法院(2018)粵0606行初692號、693號行政判決書。筆者認為這并不是對款額的確定有誤，而是雙方對基礎的事實問題即權益享有時間并未達成一致。

在云南省昆明市西山區人民法院(2017)云0112行初3號判決書中，原告“請求換發不動產權屬證書”，法院最終判決“將房屋登記信息中的共有人變更為原告王某某，并換發相關權屬證書”，這個案例是因原告不服主管機關的登記行為而進行的訴訟，筆者認為變更房屋登記信息同樣是突破了法律的規定。從實踐中來看，司法實務突破法律規定，是否形成了較為成熟的裁判經驗？同時，此種超過法律規定的行為又是否有理論的支撐呢？有待進一步探討。

四、考察：變更判決適用范圍的理論基礎

我國司法實踐中變更判決的適用存在的問題，歸根究底是針對變更判決的范圍還存在異議。(28)我國目前主要討論行政判決的類型化，而域外集中探討的是行政訴訟的類型化，因此有個銜接的過程。[9]而對已有制度的研究則提供了一個不同的觀察視角，且已有的立法與學說能夠為我國行政訴訟變更判決的完善提供經驗。在此選擇大陸法系國家中典型的德國以及與我國大陸立法淵源一脈相承并受大陸法系影響的我國臺灣地區作為對比研究的對象。

1.德國。

(1)撤銷之訴中的變更判決。德國立法中已有規定(29)德國《行政法院法》第113條第2款：“原告人要求對行政行為作出變更，以確定某一金額，或涉及一基于該變更的確認的，法院可以將金額確定為另一數目，或以其他判定替代原確認。對須確定或須確認數額的調查需花費相當大的費用的，法院可通過對不當行為的考慮或原本未考慮的事實或法律關系陳述對行政行為作出如此之變更，以便行政機關基于判決可滿足該數額。行政機關須以不拘形式的方式立即將此新的計算結果通知參與人；在判決獲既判力之后，須將行政行為與其變更的內容一起重新公布。”，學說中也認為，采用變更之訴能夠變更一個將來到期的定期給付的判決，例如：對特定補助金、社會救助金的給付。前提是，那種作為標準的法律關系發生了重要變化，而這種變化決定著對給付的支付，對給付最高限額的確定或支付期限的判決。其認為下列情形，可以為代替判決：受法律拘束之規費的核定、授益負擔金之核定、罰鍰及秩序罰鍰之核定。

(2)一般給付之訴中的變更判決。德國針對行政合同訴訟可以適用某些民事規則，法院作出判決時，可采取民事訴訟的某些判決種類，可以作出變更判決。[10]一般給付之訴是德國《行政法院法》規定的一種訴訟類型，相對人可以通過一般給付之訴要求國家行政作出除行政處理以外的其他所有行為。我國《行政訴訟法》以行政行為為審查對象，但根據法條中的規定，我國行政行為的概念是在廣義上使用，既包括德國行政訴訟意義上的行政處理，也包括雙方的行政合同行為。(30)《中華人民共和國行政訴訟法》第二條：“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為，包括法律、法規、規章授權的組織作出的行政行為。”第十二條：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(一)對行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、罰款、警告等行政處罰不服的；(二)對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施和行政強制執行不服的；(三)申請行政許可，行政機關拒絕或者在法定期限內不予答復，或者對行政機關作出的有關行政許可的其他決定不服的；(四)對行政機關作出的關于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的決定不服的；(五)對征收、征用決定及其補償決定不服的；(六)申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；(七)認為行政機關侵犯其經營自主權或者農村土地承包經營權、農村土地經營權的；(八)認為行政機關濫用行政權力排除或者限制競爭的；(九)認為行政機關違法集資、攤派費用或者違法要求履行其他義務的；(十)認為行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的；(十一)認為行政機關不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議等協議的；(十二)認為行政機關侵犯其他人身權、財產權等合法權益的。除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。”由于我國能歸入一般給付之訴的行政行為爭議只有行政合同，因此，對一般給付之訴中變更判決的探討以行政合同為限。德國理論界認為行政合同變更判決的理論基礎是“行為原因消滅理論”，該理論被認為是誠實信用原則這一法律制度的體現之一。

根據德國行政訴訟法的規定，行政合同訴訟中的變更判決，主要是針對行政合同發生情勢變更設置，即當合同發生了當事人不能左右的變更，且對合同內容的遵守產生決定性的影響時，相對人可請求法院變更行政合同。[11]情勢變更原則原為民法原則，但“公法契約成立后，如發生情勢變更，非訂約者當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，為維持契約兩造當事人實質之公平，亦應有情勢變更原則之適用。行政法院得依當事人申請，為增、減給付或變更、消減其原有效果之判決”[12]。其次，該種情勢變更已對或將對公共利益造成重大損失，方可為之。當上述兩項條件均具備時，行政機關可單方變更行政合同，但須給相對人補償，如相對人對補償數額有異議，可以請求法院就補償數額作出變更判決。

2.我國臺灣地區。

(1)撤銷之訴中的變更判決。我國臺灣將“變更判決”稱為“代替判決”或“自為判決”，其立法(31)我國臺灣《行政訴訟法》第197條規定：“為維護訴訟經濟，如撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之。”仿照德國，認為原告提起撤銷訴訟為有理由者，如原行政處分違法情形只涉及金額或數量時，應許行政法院在原告聲明之范圍內自行判決加以糾正，不必撤銷原處分而發回原處分機關重為處分，以免原處分機關或有不拖延不結，甚至置諸不理之情形，因此賦予行政法院自行判決確認給付金額。

此種判決變更或代替給付內容之權限，乃涉及行政處分之變更，亦即選擇為部分撤銷或對于行政處分進行逆轉或其他變更之情形，基于權力分立原則，行政法院除法律另有規定依據外，原則上不得代替行政機關作成行政處分。故為避免侵犯行政權，代替判決的前提要件，必須行政機關就其給付之核定或確認，并無行政裁量或判斷余地之情形或其裁量權因特殊情事而收縮到零的情形，始得為之。

有關代替判決，通常由原告特別提出申請為之，但此并非必要要件，而只要符合原告之一般的撤銷訴訟之聲明即可。縱然原告僅提出一個撤銷聲明，法院是否作成變更給付內容之代替判決，仍屬于法院之裁量權范圍。故原告如將撤銷聲明改為變更給付之代替判決之聲明，仍不構成訴之變更；倘若法院不愿意作成代替判決，則原告之撤銷訴訟仍應按照一般撤銷訴訟處理。在法院本于職權作成代替判決變更行政處分時，則其并不需要附帶的一并將原處分撤銷。[13]

(2)一般給付之訴中的變更判決。在給付訴訟中，特別是行政契約案件可以遵循訴訟程序解決。法院對行政契約的變更權限主要局限于非重大瑕疵的行政契約，即對于有重大瑕疵的行政契約，法院不可直接加以變更，而須判決行政契約無效。

在行政契約有效的前提下，行政契約的當事人如有不履行給付、遲延給付、給付不能或者成為加害給付時，即構成所謂給付障礙。法院對行政契約進行的審查不僅是合法性審查，還包括行政契約本身是否符合民法上的相關規定。法院在審理此類案件時，具有民事普通法院的權限，即法院可以對原告要求變更爭議標的數額等事項作出判決。當然，在行政契約案件的審理中，不僅要審查行政契約是否合乎法律法規的規定，同時也要對一些契約內容予以調整，即所謂“情勢變更”。(32)我國臺灣地區《行政程序法》第147條規定：“行政契約締結后，因有情勢重大變更，非當時所能預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，要終止契約。前項情形，行政契約當事人之一方為人民時，行政機關為維護公益，得于補償相對人之損失后，命其繼續履行原約定之義務。第一項之請求調整或終止與第二項補償之決定，應以書面敘明理由為之。相對人對第二項補償金額不同意時，得向行政法院提起給付訴訟。”當符合法律規定時，法院才可以根據當事人的申請，為增加、減少給付或者直接變更、消滅原有行政契約的判決。

3.小結。大陸法系中，特別是德國在強調個人利益予以保障的同時，對公法秩序的維護也是大陸法系行政訴訟的傳統功能。[14]我國臺灣地區的新《行政訴訟法》中也直接將行政訴訟的目的規定為“保障人民權益，確保行政權之合法行使”[15]。在這種價值選擇和訴訟體制之下，大陸法系國家的法院具有更多的主動性與積極性，法院可以動用司法權變更行政權，這種變更的直接目的是為了維護特定權益。無論是哪種價值選擇，德國還是臺灣地區的變更判決相較于撤銷判決適用范圍都極小，其變更判決主要適用于當事人對金錢及其替代物的給付或確定和行政合同中對補償數額的請求中。

五、探索：明確我國變更判決的適用范圍

首先，針對變更判決和撤銷判決的競合問題，實際上需要明確行政處罰明顯不當的條件，即“無行政裁量和判斷余地的情形或其裁量權因特殊情事而收縮為零的情形”，司法實踐中的案例也為我們提供了較為成熟的經驗。

其次，在人身罰的適用上存在的爭議，筆者認為，我國目前實行的一直是起訴不停止執行制度，在立法尚未變動的情況下，考慮制度體系的完整性，訴訟案件判決基于我國并未實行的制度是不現實的。同時，司法實踐也為我們提供了相應的路徑：如果人身罰因為申請暫停執行等原因導致其并未實際執行，變更判決是可以適用的。但是在人身罰已經執行完畢的情況下，即不具有可變更的內容時，法院可以適用確認違法判決，并且針對因拘留而導致當事人的損害，法院可以判決賠償人身自由賠償金，即通過國家賠償來救濟，換言之，如若原告在訴訟中提出賠償的訴訟請求時，法院可直接判決予以賠償；反之，法院則可以適用確認違法判決來處理。筆者以為，這種作法能夠為法院提供更加明晰的操作規范，并且符合我國的實際。

再者，關于法院超出適用變更判決的法律規定，即變更了相應的時間等事實問題，而并未限制在“對款額的確定、認定”上，實際上是法院在司法實踐中的操作并未“以法律為準繩”，需要其嚴格踐行依法審判的原則。

因此，從變更判決的實施現狀來看，由于適用條件、操作規則以及相應配套體系的缺失等原因導致司法實踐中的運用出現了問題，筆者從司法實踐的需要出發，試圖為法院提供更加完善的路徑。但從長遠來看，無論是需要完善相應的起訴不停止的配套制度，還是借鑒已有的經驗將其適用范圍限縮在當事人對金錢及其替代物的給付或確定和行政合同中對補償數額的請求中，均是必要的。