疫情應對中行政規范性文件審查研究

關保英

內容摘要：疫情防控中我國各地政府都制定行政規范性文件對相關問題進行規制，因為它相較其他行政立法，具有極速跟進、具體應對、針對性處置和及時糾錯等優勢。然而，諸多行政主體制定的應對疫情的行政規范性文件存在不少亂象，如制定主體及行政萬能、規避法定程序、創造制裁種類、亂設義務與責任等，導致行政規范性文件制定中上位法缺失、行政規范性文件相互之間沖突、濫設權力、限縮公民權利、加重公民義務等。為此，有必要對疫情應對期間行政規范性文件進行審查，包括疫情應對力度的審查、拓展疫情處置剛性權力的審查、因疫情限縮公民權利的審查、臆造疫情應對“奇葩條款”的審查以及契合疫情應對上位法精神的審查。

關鍵詞：疫情應對? 行政規范性文件? 行政法原則? 法律審查 公民權利 國家權力

中圖分類號：DF3? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2020）06-0077-89

新冠肺炎疫情發生以來，我國各地政府及其職能部門都相繼制定了若干行政規范性文件，在疫情應對中起到了非常大的作用，包括疫情的防控、疫情防控中各個方面社會秩序的管控、社會資源的動員、一些善后處理等。 〔1 〕同時，我們也應看到，一些地方制定的行政規范性文件中隱藏著一定的法治隱患，既存在疫情期間行政規范性文件制定中上位法的缺失，也存在行政規范性文件相互之間的沖突，當然還包括濫設權力，甚至包括限縮公民權利、加重公民義務等問題。基于此，筆者認為疫情應對中行政規范性文件的審查應當有所強化，而不應該“大開綠燈”。那么，疫情應對期間，行政規范性文件的審查究竟應當沿著什么樣的路徑進行呢？筆者嘗試通過對疫情應對期間行政規范性文件的分析，提出有關規范性文件審查的原則和核心內容等，以期引起學界和實務部門的重視。

一、疫情應對中行政規范性文件制定的概況

疫情應對是一個非常復雜的政府治理和社會治理工程，政府行政系統無疑扮演著最為主要的應對和防控角色，它們可以通過具體行政行為在疫情防控中有所為或者有所不為。 〔2 〕例如，行政主體可以以突發事件應對法強化行政強制行為，強化行政處罰行為，而在行政許可行為上可以有所限縮。具體行政行為對疫情的防控主要體現在行政執法之中，就是行政主體將具體行政行為的實施融貫到疫情應對的行政執法之中，這只是疫情應對中政府行政行為的一個方面。由于我國上位法在疫情防控中還存在這樣那樣的缺陷和不到位，這便自然而然地決定了行政規范性文件在疫情應對中不可取代的地位。近一段時間以來，我國各個層級的政府都通過行政規范性文件對疫情的防控和其他相關問題進行規制，這些規范性文件屬于抽象行政行為的范疇，即“行政機關以法律條文的形式制定一般性、抽象性的規定”。 〔3 〕它們不針對特定的人和具體的事，而是作為概括性和能夠反復適用的調整規則對疫情防控發生作用。關于行政規范性文件與行政法律、法規和規章的關系，有學者就指出：“規章以下行政規范性文件與規章及規章以上行政規范性文件都是用來規范行政權的，都存在于行政權的行使中，從對行政過程關系調整的角度看，兩者應當是一個有機統一的事物。” 〔4 〕就近一段時間的行政規范性文件，尤其地方政府及其職能部門制定的狀況，可以概括出下列特點：

（一）疫情應對期間行政規范性文件制定的數量大

對于行政規范性文件的屬性存在認知上的爭議，有學者將其作為行政法淵源的組成部分，博登海默就認為在法律淵源中包括公共政策：“主要是指尚未被整合進法律之中的政府政策和慣例。” 〔5 〕依該認知，行政規范性文件是規章以下的行政立法文件，它是行政法法源的主要構成。另一些學者則認為，行政規范性文件是抽象行政行為。依該論點，行政規范性文件僅僅是行政行為的范疇，而不是行政法的法源。無論對行政規范性文件的屬性如何認知，不爭的事實是行政規范性文件的制定是有限制的，是有相應的程序規則的。〔6 〕這便決定了行政規范性文件在我國行政法治體系中是有序地存在于行政治理之中的，而且它的絕對數量和相對數量也都在可控范圍之內。然而，疫情應對期間，行政規范性文件無論是絕對數量，還是相對數量都較前大有增加。據不完全統計，疫情應對期間各個地方政府都制定了相關的行政規范性文件，甚至不同層級的地方政府制定了名稱、調控范圍等相同或者相似的行政規范性文件。行政規范性文件的絕對數量所指的是近一段時間有關疫情應對的行政規范性文件數量，這個數量的特征就是膨脹化。它的相對數量則是它與其他上位法相比的數量，也就是它在行政法法源中所占的比例。例如，疫情應對中行政規章、地方性法規和行政法規出臺的相對較少，而行政規范性文件占的比重是非常大的。總而言之，疫情期間行政規范性文件呈現出了井噴式的增加。

（二）疫情應對期間行政規范性文件制定的速度快

行政法治應當有強烈的程序意識，所謂程序意識是指行政主體的行政立法行為、行政主體的行政決策行為、行政執法行為、行政決定行為等都受制于行政程序規則。在參與行政的理念下，行政相對人甚至有“要求行政機關啟動行政程序的權利” 〔7 〕。行政程序規則雖然有一定的負面效應，即一些行政主體將行政事態的處理以純粹的程序價值為導向，放棄對效率的追求，放棄實施行政治理和社會治理的簡約精神。但總體上而論，行政程序是法治精神的體現，有學者就對行政程序的法治價值做過這樣的評述：“行政程序的本質不是形式，而是過程。以此過程為基礎，行政機關和行政相對人得到了一個意見可以互動的‘法空間。” 〔8 〕由此可見，程序規則對行政權行使的規范化，對行政權行使中追求正當性的價值起著決定性的作用。疫情應對中行政規范性文件的制定，在程序規則的遵守上打了一定的折扣，甚至在有些方面打了較大的折扣。諸多制定主體從緊急狀態的角度進行考量，從突發事件應對的角度進行考量，這便使得近一段時間行政規范性文件制定的速度非常之快，有些地方一個涉及公眾廣泛權利和義務的文件，從動議到頒布全部過程只有數天的時間，這其中簡化了公眾參與的程序，簡化了專家論證的程序，甚至簡化了法定的聽證程序等。疫情應對中行政規范性文件制定的速度之快，堪稱行政法治中的創舉。筆者并不是對行政規范性文件制定速度快進行詬病，只是從客觀上對它的一個描述。

（三）疫情應對期間行政規范性文件涉及的面廣

此次疫情與我國以前發生的疫情相比，它的來勢較為兇猛，它的影響度也超過了歷次的疫情。所以，此次疫情既引起了我國社會各界的充分關注，又引起了行政機關的高度關注，尤其黨中央關于疫情應對作了總體部署，多次召開專題會議，這足以證明此次疫情絕對是國家治理、政府治理和社會治理的一個大工程。在這個大前提之下，疫情應對中的行政規范性文件也就自然而然地涉及了方方面面的內容，它幾乎覆蓋了社會生活的所有方面，如社區管理、農村村民委員會管理、交通管理、食物供應管理、野生動物保護管理、社會治安管理，尤其是公共衛生事務管理等。筆者注意到，疫情應對期間相當一部分行政規范性文件是以前沒有過的，包括這些行政規范性文件的名稱、行政規范性文件所設定的權利和義務，甚至包括這些行政規范性文件賦予政府的管理手段。具體來講，涉及面廣是此次疫情應對中行政規范性文件的一個鮮明特色。

（四）疫情應對中行政規范性文件制定主體多元

行政規范性文件與規章以上的行政法文件不同，它的制定主體本身就是非常靈活的。換言之，規章以上的行政法文件都有嚴格的制定主體資格的限制。我國立法法對規章以上行政法文件的制定主體作了非常嚴格的規定，即便在2015年通過修法拓展規章的制定主體資格時，也是非常謹慎和有嚴格限制的。〔9 〕行政規范性文件則與之不同，凡享有行政主體資格的行政機關，法律、法規授權的組織都有制定權。《上海市行政規范性文件管理規定》關于制定主體就有這樣的規定：“下列行政機關根據履行職責需要，有權制定規范性文件：（一）市、區和鎮（鄉）人民政府;（二）市、區人民政府工作部門;（三）依據法律、法規、規章的授權實施行政管理的市人民政府派出機構;（四）街道辦事處。” 〔10 〕行政規范性文件制定主體方面的這種特點在此次疫情應對中得到了充分體現。筆者注意到，國務院聯防聯控辦公室就疫情防控制定了一些規范性文件，地方上的衛生管理、交通管理、物價管理、農村農業管理、工信管理、文化管理、環境管理等部門都結合疫情防控及其職責制定了行政規范性文件。制定主體的多元性和復雜性是疫情應對中行政規范性文件制定的又一個特點。而有學者也指出，多元主體共治是現代行政法發展的重要趨向：“與傳統的政府獨享監管權模式所不同的是，新時代的監管越來越強調協同性和集成性，越來越離不開政府之外的社會組織、行業協會、第三方專業機構和市場主體的積極參與、支持和配合。” 〔11 〕

二、疫情應對中行政規范性文件的優勢地位

2003年“非典”之后，我國在緊急狀態和突發事件的應對中積累了一些經驗，在立法上我們也有了相應的舉措。如針對當時的情況，制定了突發公共衛生事件應急條例，后來制定了突發事件應對法，當然還有傳染病防治法，還有其他調整突發事件和突發公共衛生事件的行政法文件。通過系統立法，我國有關突發公共衛生事件的法律規范體系已經有形式上的構型。然而，由于近幾年來，我國突發公共衛生事件發生的頻率相對較低，而且都在可控范圍之內，這便使我們在立法上有一定的懈怠和遲滯。而疫情應對屬于突發事件，國家不可能在短期之內制定新法、廢止舊法，這便決定了行政規范性文件在疫情應對中的不可或缺性。行政規范性文件是對上位法的完善和補充，與2003年的“非典”相比，此次疫情應對中制定的行政規范性文件正如上述，具有數量大、速度快、涉及面廣等特點，這都使它為疫情應對提供了行政法上的淵源，提供了實在法上的依據。這從一個側面反映了我國自2014年對依法治國作出頂層設計后，在社會治理中強調法治的理性邏輯——“實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”。〔12 〕疫情應對中行政規范性文件的制定具有它的正當性，在筆者看來，它具有如下優勢：

（一）極速跟進的優勢

不可否認，疫情發生后我國無論中央還是地方，無論立法部門、司法部門還是行政部門，都在自己的職權范圍之內實施了相對積極的行為。例如，全國人大常委會頒布了禁食野生動物的決定， 〔13 〕上海市人大常務會也在第一時間制定了《上海市人民代表大會常務委員會關于全力做好當前新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的決定》。〔14 〕上海市人大的這次立法跟進從立法機關制定法律相對嚴格的角度看，帶了一個好頭。而我們要強調的是，疫情應對中的立法跟進畢竟來講優勢是相對較小的，這既受制于立法程序復雜，也受制于立法本身的周延性和長期效果性。進而言之，通過行政規范性文件彌補立法的缺陷使疫情應對中的公權行使有根有據，使疫情應對中公民權利的限縮和諸種社會關系的調整有根有據，這就必須依賴于行政規范性文件制定的簡捷性。這次疫情發生后，諸多政府及其職能部門都非常及時地進行了跟進，及時制定了行政規范性文件。例如嘉峪關市委、市政府制定了《嘉峪關市應對新冠肺炎疫情支持企業發展若干政策措施》，山東省交通運輸廳制定了《城市交通新冠肺炎疫情防控導則》，遼寧省公安廳發布了《關于疫情防控期間嚴厲打擊涉醫違法犯罪維護醫療秩序的通告》，石家莊市市場監督管理局制定了《疫情防控期間查處市場違法經營行為適用法律指引》，深圳市民政局制定了《深圳市社區（村）組織面向特殊群體開展新型冠狀病毒肺炎疫情防控和幫扶工作指引》。在倡導依法治國和依法行政的法治環境下，行政規范性文件的極速跟進不是對法治的破壞，而是對法治的補充。

（二）具體應對的優勢

疫情的發生對整個社會治理過程都產生了非常大的影響，造成社會秩序的一些紊亂，特別是對公共衛生秩序提出了嚴峻挑戰。疫情的發生還影響了諸多社會關系，如藥品供應方面的社會關系、食品供應方面的社會關系，還有其他方面的社會關系。更不可忽視的是，疫情發生以后限縮了社會公眾的相關權利，如限縮一定的行動自由。而與之相適應的則是社會公眾義務的大量增加，如要配合量體溫、出門要戴口罩、有些公眾場合不能隨意去留等。這些大的方面的問題都發生在疫情防控過程中，而在這里我們還沒有算上疫情結束后所產生的“后遺癥”。這些大的方面的問題實質上都是由一個一個具體問題所構成的，如患者的治療問題、疑似患者的隔離問題、其他健康人群相對謹慎的問題、醫療用品的供應問題、醫療資源的調動問題、食品和物資的供應問題等。所有單個的問題既是個別化的，同時也存在于疫情防控的治理體系之中。換言之，這些問題都需要一個一個地來應對和解決，但同類問題也應當有相同的解決標準和規則。行政規范性文件就是在這種抽象與個別之中制定出來的，它和突發事件應對法、突發公共衛生事件應急條例所制定的高度抽象的規則不同，它能夠以自身的優勢解決一個一個的具體問題。我們注意到，諸多規范性文件就解決了一個事項，如進入小區予以登記的事項，對疫區來返人員隔離觀察的事項等。〔15 〕

（三）創造制裁種類的亂象

制裁行為無論在公法中還是在私法中，向來就是極其敏感的，任何主體都無權創造新的制裁方式，任何主體也都不能夠任意實施制裁手段。我國在行政法治的建構中，就對存在于行政法治中的兩種制裁方式作了專門的規定，即行政處罰法對行政處罰的規定，行政強制法對行政強制的規定。行政處罰法關于行政處罰種類的設定作了非常嚴格的主體資格和處罰方式的限制，哪怕是警告這種極其輕微的處罰方式也要經過省級以上政府的同意。而行政強制法對行政強制的種類和強度設定也是非常明確的。〔25 〕這足以表明，行政制裁的種類是不可以創新的，是不可以在法定種類之外有所創造的。但是疫情應對中，一些行政規范性文件就創造了特別的制裁種類，如有行政規范性文件規定對村莊的封鎖，對外來車輛的排斥，還有規范性文件規定對過境的捐贈物資予以強制分配等。〔26 〕創造制裁種類在疫情的應急處置中會有短期的、臨時性的效果。而從行政法治大命題來考量，任何這樣的創造都是不可取的。這是疫情應對中行政規范性文件的另一個亂象。

（四）亂設義務與責任的亂象

近幾年來，在我國行政法治的理念中有一個共識性理念，那就是法無禁止皆可為，法無授權不可為。該理念包含兩個理論，兩者相輔相成。前者著眼于社會公眾，是指社會公眾在法律沒有限制的情形下具有充分的行為空間;后者則是針對公權主體的，它要求公權主體在對私權主體發生作用時要能夠尋找到法律依據，在沒有法律依據的情形下，不可以限縮行政相對人的權利，不可以限縮其他私權主體的權利。應當說，疫情應對是非常態下的行政法治，這兩個基本的法律判斷在實施中都要打一定折扣。即是說，公眾的權利是要有一定程度克減的，如行動自由就要受到約束。而行政主體為了應對緊急狀態則可以在沒有法律依據的情形下實施一定的行為，但這其中涉及度的把握。筆者注意到，一些行政規范性文件在該理論的第二部分大做文章，通過行政規范性文件使行政主體的控制能力提升了許多倍。私權主體所享有的固有權利被壓縮了，一些行政主體無端地為行政相對人設定義務，如有規范性文件就規定疫情發生期間不能有家庭聚會，一些規范性文件對于疫情期間公民的日常正當行為也嚴加干預。〔27 〕除了限縮權利之外，有些規范性文件還給行政相對人強加了義務。例如，有規范性文件就規定行政相對人要對疫情應對承擔一定的經濟義務，提供一定的物資和金錢等。濫設義務同樣嚴重破壞了行政法治，我們所需要的緊急狀態絕對不是通過行政規范性文件為行政相對人濫設義務的緊急狀態。

四、疫情應對中行政規范性文件審查的原則

行政規范性文件的審查制度在我國已經有過構建，近年來，國務院出臺了一些導向性的意見，對行政規范性文件的審查提出了要求，其中也構建了行政規范性文件的審查原則。〔28 〕例如，合法性審查的原則，該原則要求審查機關在審查過程中要重點審查行政規范性文件是否有上位法上的依據，是否有抵觸上位法的情形，是否存在抵觸上位法的實體或者程序原則。又如比例原則，這一原則是從德國行政法中產生的，它的基本含義是：“行政機關行政行為應兼顧行政目標的實現和保護行政相對人的權益，如未實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的限度和范圍內，保持兩者處于適度的比例。” 〔29 〕該原則在我國一些地方立法中已經有所體現，它實質上是將傳統行政法中的合理性原則作了進一步的升華，進行了專業性處理。除了這兩個原則之外，還有時效性、公平公正性等原則。疫情應對期間的行政規范性文件的審查必須遵守我國已經確立的法律原則，但是疫情應對畢竟是行政規范性文件制定的特殊時間段和特殊空間段，在這個特定時間段和空間段之內，行政規范性文件的審查應當有新的原則予以指導和規范。行政規范性文件在疫情應對期間應當將重點集中在審查上，而不僅僅是備案上。也就是說，不能通過備案這種簡單方式對疫情應對期間的行政規范性文件進行一攬子處理，而必須進行嚴格審查。那么，在疫情應對期間行政規范性文件審查的法治原則究竟如何確定呢？筆者認為下列諸原則是極其重要的。

（一）主動審查原則

疫情應對期間行政規范性文件的制定必然受制于突發事件應對法的規定，由于突發事件應對法還有其他涉及緊急狀態的法律和法規賦予行政主體在緊急狀態下的高度權威， 〔30 〕所以為了應對疫情，一些地方人民政府和職能部門，甚至一些較低層次的治理主體都積極制定規范性文件。由于受突發事件和緊急狀態的影響，制定主體會盡可能追求所制定的行政規范性文件的盡早出臺，它往往會免去制定過程中的一些環節和程序。例如，在通常情況下，行政規范性文件的制定要征求社會公眾的意見，但在疫情應對期間征求意見的這個環節可能就被棄用了。還如行政規范性文件制定以后需要有備案程序，而在疫情應對期間該程序可能也會被免去。基于疫情應對期間行政規范性文件制定的非常態性，審查機關的行為方式也應當保持某種程度的非常態性。換言之，審查機關應當積極地對疫情期間制定的行政規范性文件進行審查，尤其在制定主體免去備案程序的情況下，審查主體更應當予以介入。審查主體的主動審查與制定主體制定的巨大沖動要予以契合，要相輔相成。審查主體主動審查疫情期間的行政規范性文件，并不意味著要通過這種主動審查為制定主體的疫情防控設置障礙，恰恰相反，審查主體通過主動審查能夠更好地促使制定主體制定出與疫情防控高度適應的行政規范性文件。

（二）綜合審查原則

行政規范性文件傳統的審查程序通常遵循的是一事一審和一例一審的原則，該原則的含義是審查主體所審查的是一個一個具體的行政規范性文件，而不是將制定主體所有的規范性文件或者不同制定主體的規范性文件放在一起進行審查。一事一審和一例一審既是規范性文件審查的常規做法，也是一個審查原則。因為，行政規范性文件審查的目的是保證已經制定出來的規范性文件能夠很好地進行社會規制，而不是跟審查主體與制定主體過不去。疫情應對期間行政規范性文件的制定僅僅圍繞疫情展開，這是沒有問題的，也是沒有爭議的。然而，疫情應對期間的行政規范性文件數量大、制定主體多、涉及面廣，諸多為了應對疫情而制定的規范性文件出臺，那么它們之間是否都能夠集中到疫情應對這個大目標之下呢？它們之間是否能夠相互支持呢？它們之間是否存在沖突呢？這都是要打一個大大的問號的。事實上，疫情應對期間行政規范性文件的制定一方面具有顯著的部門性特點，就是各個行政職能部門都在自己的職權范圍內制定與自己管控事項有關的行政規范性文件;另一方面則是制定的地方性，疫情發生后各個省、各個省會城市、各個地級市幾乎都制定了與疫情防控有關的行政規范性文件。這兩個方面使得疫情應對期間的行政規范性文件有可能存在部門化、地方化的傾向，有些甚至具有明顯的部門保護主義或者地方保護主義的傾向，這都要求審查主體在審查疫情應對期間的行政規范性文件時要遵循綜合審查原則。行政規范性文件大多由司法行政部門進行審查， 〔31 〕而司法行政部門一個新的重要職能就是綜合管控政府法治行為，這便使得它們在審查疫情應對期間行政規范性文件時游刃有余。例如，可以將交通行政部門制定的規范性文件和市場監管行政部門制定的規范性文件同時審查，可以將公安行政部門制定的規范性文件和工信行政部門制定的規范性文件同時審查。只有堅持綜合審查的原則，才能夠使疫情應對期間行政規范性文件集中于一個目標之下，進而形成合力。

（三）程序簡化原則

我國雖然沒有制定統一的行政程序法，但是這并不妨礙我國上下級行政機關之間在工作過程中受程序規則制約這個事實。深而論之，我國行政機關內部上下級之間有著較為明顯的、程序上的聯結，下級行政機關對上級行政機關的請示和匯報行為是有程序規則的，而上級行政機關對下級行政機關的指揮和命令也是有程序規則的。以傳統行政規范性文件的審查為例，諸多地方就構建了嚴格的程序規則，如要向審查主體匯報制定某一規范性文件的方案，要向審查主體進行備案，要就有關爭議事項向審查主體作出請示等。〔32 〕正是由于行政規范性文件有著這樣的程序規則才能夠保證我國大量行政規范性文件的制定走的是法治化道路，符合行政法治的精神。疫情應對期間情況則有所不同，近一段時間諸多行政主體為了實現疫情防控的任務，在制定規范性文件中表現出了極大的效率意識，諸多規范性文件迅速出臺，進而這些規范性文件所賦予行政主體的控制手段也迅速到位。制定主體的這種行為特性應當是正當的，因為在這個關鍵時期，行政規范性文件的制定如果還遵循傳統的調研、論證等套路，那么就會失去疫情防控的最佳時機。既然制定主體追求行政規范性文件制定的效率有它的正當性，這便要求審查主體的審查程序也要提高效率，也要強化時效性。所以，疫情應對中行政規范性文件的審查應當堅持程序簡化的原則，例如可以省去一些審查的環節，可以縮減審查的期限，可以對制定主體直接作出指導等。

（四）適時糾錯原則

從行政規范性文件審查制度的制度構型看，審查主體審查的實質在于保證行政規范性文件的合法性，保證行政規范性文件的合理性，保證行政規范性文件的制定符合正當法律程序，還要保證行政規范性文件在社會規制中的時效性。傳統的審查對不能夠契合這些精神的行政規范性文件或者予以終止，或者予以撤銷。如果一個規范性文件它的主要內容是合法的、合理的，而在某個條款上或者某個義務設定上存在瑕疵，那么審查機關便可以對該條款或者該設定義務的行為予以終止或者撤銷。在日常行政法治中，規范性文件的審查就有著大量的糾錯機制，即通過審查主體糾正規范性文件存在的錯誤。但是傳統的糾錯機制有一套運作的套路，其糾錯的強度相對較小，糾錯的及時性相對較弱。因為傳統的審查機制是按照正常的工作程序展開的，疫情應對中行政規范性文件的制定和審查則是另一種情形。例如，在傳統行政規范性文件制定中一個正確的規則，在疫情應對期間可能是錯誤的。反之，一個傳統規范性文件制定中錯誤的規則，在疫情應對期間則可能是正確的。這種正確與錯誤的復雜性，必然使疫情應對期間規范性文件的審查有了更大的難度，審查機關必須正確把握合法的度，把握正確與錯誤的臨界點。例如，有些行政規范性文件在對社區進行管控時則隱藏著對公民相關權利的侵害，審查主體必須在這個臨界點上作出選擇。因此，疫情應對中行政規范性文件審查就必須堅持適時糾錯的原則。一方面對錯誤的行政規范性文件要及時進行廢止，另一方面要對個別條款進行適時的調整、適時的矯正。只有堅持該原則，疫情應對中行政規范性文件才能夠始終起到積極防控的作用。

五、疫情應對中行政規范性文件審查的核心內容

在行政規范性文件的審查中審查主體究竟審查什么內容，通常涉及三個大的方面。〔33 〕第一個方面是有關行政規范性文件涉及的實體內容。例如，該規范性文件在促進政府職能中是否堅持了宏觀調控的精神、是否有效提供了公共服務、是否進行了很好的市場監管、是否具有了新的內涵、是否符合機構精簡和效能的功能等。這些實體內容如果有錯誤或者瑕疵，審查主體便可以終止該規范性文件的實施。第二個方面是制定行政規范性文件的基本條件是否成熟。這是一個有伸縮性的審查內容，有些行政規范性文件包含著上位法的規定，是對上位法的拓展。有些規范性文件具有獨立的適用空間，或者說具有一定的創新性。例如，有些地方為了實施改革或者創新的戰略而制定相應的行政規范性文件。制定的條件是否成熟有著較大的伸縮余地，審查主體對這個內容的審查也享有一定的自由裁量權。審查主體如果認為制定該規范性文件的時機還不成熟，那就可以作出撤銷或者不予通過的決定。第三個方面是一個規范性文件涉及若干部門的職能，審查主體便要考量該規范性文件在制定中是否有所協商，是否通過了各個部門之間的協調。如果失缺了相應的協商或者協調過程，就會阻滯規范性文件的實施。疫情應對中行政規范性文件的審查要以上列三個方面為基本點，但同時也要充分考慮疫情應對期間的特殊情況。在筆者看來，疫情應對期間行政規范性文件審查的內容主要集中于下列方面：

（一）疫情應對力度的審查

行政規范性文件制定中審查機關和制定機關究竟是什么關系，需要從理論上予以厘清。由于我國是單一制國家，上級行政機關和下級行政機關有著嚴格的職能上的對應性，甚至有學者認為，上下級行政機關之間是一種有關行政權力的包含與被包含的關系，即上級行政機關包容了下級行政機關的行政權力，這實質上是強調上級行政機關對下級行政機關權力行使的干預不受約束和不受限制。近年來，這個認知遭到了學界的質疑，學者們似乎更傾向于認為上下級行政機關之間是一種通過行政法規范聯系起來的法律關系。〔34 〕筆者認為，在疫情應對期間，上下級行政機關的關系應當更強調相互包容的精神。即是說，在疫情應對期間，上級行政機關有較大的行政權威對下級行政機關的權力行使進行指導和影響。那么，在其對下級行政機關制定的行政規范性文件審查中就應當進行深度審查，而不僅僅是程序方面的審查。例如，審查主體要對制定主體所制定的規范性文件是否很好應對了疫情，是否在疫情問題的處理上具有有效性等進行審查。如果在疫情應對期間審查主體不審查行政規范性文件應對疫情的力度，那這樣的審查效果就會大打折扣。

（二）拓展疫情處置剛性權力的審查

行政主體的職權范圍應當具有法定性，這是沒有爭議的。正如有學者所指出的：“分權原則的精要在于，國家權力既要分立，又要相互制約，保持平衡。即每個權力機關都享有必要的憲法權力。” 〔35 〕我國行政實在法對行政主體所行使的權力作了嚴格的規定，這些規定反映在下列一些行政法規范之中，一是憲法與政府組織法之中。例如，我國憲法第89條和第107條關于國務院以及地方人民政府職權的規定。二是部門行政管理法之中。我國行政系統分成若干職能部門，不同的職能部門行使不同的職權，而這些職權除政府組織法的規定之外，大多體現于部門行政管理法之中。例如，土地管理法關于土地行政機關職權的規定，教育法關于教育行政機關職權的規定，環境資源法關于環境行政機關職權的規定，衛生管理法關于衛生行政機關職權的規定。三是相關行政程序法關于行政職權的規定之中。例如，行政許可法、行政處罰法、行政強制法關于行政機關行使行政許可權、行政處罰權和行政強制權的規定。上列三個法治范疇規定了行政主體的權力要受到嚴格的法律約束。從深層次講，行政主體自身不可以法外設權，不可以法外攫取行政權力。毫無疑問，任何一個行政規范性文件的制定都隱藏著行政主體私下設權的風險，疫情應對中行政主體私下設權是必要的，因為沒有這樣的設權行為的話，其對疫情的防控就可能力不從心。基于此，筆者認為，疫情應對期間的絕大多數行政規范性文件都有拓展剛性權力的傾向。〔36 〕審查機關在審查過程中要將關注點集中于此，不能夠讓行政主體疫情防控中的剛性權力過度拓展，至于這個度如何把握，那也應當是審查主體裁量權的范圍。

（三）因疫情限縮公民權利的審查

突發事件應對法和突發公共衛生事件應急條例都規定了在突發事件發生以后，隨著公權力的強化，公民權利以及其他社會主體權利的克減便是必然的和必要的。究竟如何理解公民權利的克減？筆者認為，公民權利的克減包括公民權利量度的下降、公民權利空間的限縮、公民權利保障的弱化以及公民權利條件的附加等。即是說，疫情防控期間公民權利的數量較前有所下降，公民權利的空間較前有所壓縮。以行動自由為例，公民的行動自由就沒有非疫情期間那樣相對較大的空間，同時公民權利的實現還要附加一定的條件。疫情應對中行政規范性文件的審查對公民權利限縮的審查是其審查的核心內容之一。因為公民權利和社會公眾的權利無論在什么情況下都是一個敏感問題。在該問題的處理上，一旦不當就會使疫情防控走到另一個極端。審查主體要對每一個行政規范性文件涉及的公民權利問題進行梳理，對所涉及的行政權力附加公民權利義務的問題進行梳理。有些行政規范性文件可能規避了公民的權利限制，但強化了公民的義務設定，而在法律理論中義務負擔的加重也就必然意味著該主體權利的限縮。正如有學者在此次疫情應對中所指出的：“政府決策及執行都要搶時間，搶資源，避免過度的程序性限制，但這并不意味著緊急行政權擴張的同時，公民權利可以隨意克減，公民義務可以天然形成。” 〔37 〕這提醒我們，限縮權利的審查要和義務設定的審查實現有機統一。

（四）臆造疫情應對奇葩條款的審查

疫情應對是一個復雜的行政和社會控制過程，諸多行政主體為了有效控制疫情，采取了一系列非常規的管理措施和手段。在通常情況下，行政主體對社會的管理被概括為兩種主要手段：一是懲戒的手段;二是獎勵的手段。前者是指行政主體通過行政強制、行政處罰等行政剛性手段讓當事人就范，進而達到行政執法的目的。后者則是指行政主體通過行政獎勵，以調動行政相對人的積極性進而達到行政控制的目的。在我國行政法治中，前者的運用概率相對較高，運用頻率也相對較高。疫情應對中所頒布的行政規范性文件絕大多數也都在強化行政制裁的手段。例如，太原市公安局制定的《關于依法嚴厲打擊疫情防控期間違法犯罪“十個一律”的通告》列舉了10類將從嚴處理的犯罪行為。在制裁手段的設定上，一些規范性文件創設了一些過度條款和過度制裁方式，比如興化市公安局制定的《關于依法嚴厲打擊疫情防控期間違法行為“十個一律”的通告》列舉了十類違法行為并且制裁方式為“一律予以行政拘留”。〔38〕在行政獎勵的手段上，也有規范性文件設定了一些傳統上不經常使用的獎勵手段，如提供就業機會、提職稱條件放寬等。行政規范性文件盡管不是嚴格意義上的行政立法，但規范性是最為基本的特性。諸多地方制定的行政規范性文件關于行政規范性文件的規范性都是有要求的。例如，河北省規范性文件管理辦法第2條規定：“本辦法所稱規范性文件，是指除政府規章以外，行政機關和法律、法規授權管理公共事務職能的組織（以下統稱制定機關）依據法定權限和程序制定的，涉及公民、法人或者其他組織權利義務，具有普遍約束力，在一定時期內反復適用并公開發布的各類文件的總稱，包括政府規范性文件和部門規范性文件。”它強調了規范性文件的普遍約束力和規范性。疫情應對期間行政規范性文件雖然在嚴格性上有所松動，在靈活性上有所強調，但絕對不可以使疫情期間的行政規范性文件違背規范化這一基本要求。有過度條款的規范性文件必然是不規范的，而這樣的不規范化對于行政法治所起的是消極作用，對于疫情治理所起的也是消極作用。

（五）契合疫情應對上位法精神的審查

在通常情況下，規范性文件的審查所涉及的上位法具有特定性。從法律位階來講，規章以上的規范都是規范性文件的上位法，憲法作為國家的根本大法，更是規范性文件不可以違背和抵觸的。而從職能權限來看，行政規范性文件涉及某一方面的行政管理事項就應以該方面的法律、行政法規和政府規章為依據。換言之，審查機關要對行政規范性文件制定時是否違反該領域的法律、行政法規、政府規章進行審查，這是常規的審查套路和運作模式。而疫情應對便使得規范性文件的制定進入了非常時期，進入了突發事件的狀態之下，這種時期下行政規范性文件更要契合相應的特別法。眾所周知，疫情發生后所適用的特別法包括突發事件應對法、傳染病防治法、野生動物保護法、突發公共衛生事件應急條例等，這便給審查機關提出了一個新的問題，那就是在審查中如何處理特別法與一般法的關系。立法法關于適用特別法是有規定的， 〔39 〕若具體到疫情應對中規范性文件的審查，便要求審查主體首先要領會憲法關于公民權利和社會公眾權利的精神，其次要領會緊急狀態下相關法治的精神，最后才是行政職能部門在職能行使中的法律和法規的精神。筆者要強調的是，審查主體要將著眼點放在對上位法精神的領會上，就是要根據上位法的精神對行政規范性文件進行處理和處置。