試論《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的適用條件

張欣欣

摘 要：《反不正當(dāng)競爭法》一般條款對知識產(chǎn)權(quán)法起著補(bǔ)充的保護(hù)作用，但也發(fā)揮著自身獨(dú)立的作用，在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展下，為彌補(bǔ)法律的滯后性，規(guī)制各種新型的不正當(dāng)競爭行為，正確適用一般條款顯得必要且重要。本文以正午陽光與太平保險公司案、大眾點(diǎn)評訴百度案等為例，分析了適用一般條款的具體要件，避免過度適用一般條款而導(dǎo)致市場消極，法律不確定。

關(guān)鍵詞：一般條款;反不正當(dāng)競爭;商業(yè)道德

1 法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定

首先，應(yīng)當(dāng)判斷被訴行為是否是法律明確列舉的不正當(dāng)競爭行為或者屬于知識產(chǎn)權(quán)法禁止的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，如果不是則應(yīng)當(dāng)適用明確列舉的具體規(guī)定，而不能適用一般條款，只有在法律對該種競爭行為未做出特別規(guī)定時才可適用一般條款。

2 其他經(jīng)營者的合法權(quán)益因競爭行為受到損害

構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提是造成損害，不會造成損害的競爭行為應(yīng)當(dāng)留給市場解決，不應(yīng)當(dāng)被法律干預(yù)。而且，對于經(jīng)營者而言，該種損害應(yīng)當(dāng)是競爭利益的損害，即經(jīng)營者在競爭市場中應(yīng)當(dāng)歸其所有的市場利益受到損害。對經(jīng)營者競爭利益的判斷，應(yīng)當(dāng)從維護(hù)競爭自由、效率和公平的價值出發(fā)，結(jié)合案件實(shí)際情況，對消費(fèi)者利益、經(jīng)營者利益和公共利益進(jìn)行綜合衡量。

以正午陽光影視有限公司與太平人壽保險有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案3為例。涉案電視劇是正午陽光公司制作并出品的影視作品，正午陽光公司對其享有的著作權(quán)及市場利益受法律保護(hù)，但該市場利益并不是無限的，并非該電視劇所及之處都是正午陽光公司的競爭利益，其競爭利益的邊界應(yīng)當(dāng)顧及公共利益、消費(fèi)者利益和競爭自由。任何作品除了是權(quán)利人的私人財產(chǎn)外，其同時也具有公共屬性。如果他人對該作品中相關(guān)元素的使用有利于消費(fèi)者利益，又不會給權(quán)利人造成損害或者損害過于輕微，也不至于損害到競爭秩序，那么就應(yīng)當(dāng)允許該種使用行為，充分發(fā)揮該作品的公共屬性功能，促進(jìn)市場競爭自由。涉案電視劇盡管是正午陽光公司的作品，但一旦將其投放市場，其同時也成為公共文化生活的一部分，正午陽光公司不能一概禁止他人所有觸及該作品的行為。涉案電視劇人物角色在涉案文章中僅僅起到劃分職場人群類型、容易讓消費(fèi)者感同身受地理解、容易使信息更簡便高效地傳遞的作用，這正是利用了涉案電視劇的公共文化功能。該種使用行為不會給正午陽光公司造成損害，其也不應(yīng)當(dāng)從該種使用行為中獲得市場利益。因此，太平人壽公司涉案行為并未侵害正午陽光公司的競爭利益，也未損害公平有序的競爭秩序，正午陽光公司對此應(yīng)當(dāng)予以容忍。

3 該競爭行為具有不正當(dāng)性

被訴競爭行為是否因違背了誠實(shí)信用原則及公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性。市場競爭中的誠實(shí)信用原則指的是商業(yè)活動中的誠信，考慮的是商業(yè)活動中的慣常做法，并與特定行業(yè)領(lǐng)域相關(guān)。公認(rèn)的商業(yè)道德指的是參與市場競爭的市場交易參與者應(yīng)當(dāng)遵循的商業(yè)倫理。市場競爭中的誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，主要是為了維護(hù)商業(yè)競爭的自由、效率和秩序，而非制止商人追逐名利，這與個人品德和一般的社會公德有很大區(qū)別，因此并非只要行為人通過被訴競爭行為獲取了商業(yè)利益、取得了競爭優(yōu)勢或與商業(yè)行為有關(guān)，就必然推定被訴競爭行為具有不正當(dāng)性。

在以往的司法實(shí)踐中，法院為了消解公認(rèn)商業(yè)道德的抽象性，往往借助行業(yè)慣例作為公認(rèn)的商業(yè)道德的重要參考依據(jù)，在大眾點(diǎn)評訴百度案4中，法官也遵循同一思路來判斷涉案行為的正當(dāng)性。值得注意的是，法院在尋找公認(rèn)商業(yè)道德的認(rèn)定依據(jù)過程中，并未盲目將互聯(lián)網(wǎng)信息交流的行業(yè)慣例——Robots協(xié)議作為公認(rèn)商業(yè)道德的認(rèn)定依據(jù)，而是通過對Robots協(xié)議考察后，認(rèn)為根據(jù)Robots協(xié)議只能判定搜索引擎抓取網(wǎng)站信息的行為是否具有正當(dāng)性，不能判定搜索引擎抓取網(wǎng)站信息內(nèi)容后的信息使用行為是否正當(dāng)。因此，最終基于涉案信息的商業(yè)價值、涉案信息獲取成本高低、涉案信息收集利用是否違法、百度公司使用信息行為的模式等因素，認(rèn)定百度公司行為違背公認(rèn)的商業(yè)道德。但遺憾的是，法院在利用“商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)條款”作為判斷百度公司信息使用行為正當(dāng)性的主要標(biāo)準(zhǔn)時，既未能正面闡明判定涉案行為不正當(dāng)性所參照的具體行業(yè)慣例，也回避了對涉案行為正當(dāng)性判定中的核心——涉案信息使用行為中公認(rèn)商業(yè)道德具體內(nèi)涵的闡釋與論證。法院將“商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)條款”作為判定競爭行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，然而對于商業(yè)道德、行業(yè)慣例等的具體內(nèi)涵并未作出明確定義、解釋和論證，僅僅依據(jù)一些參考因素便對涉案行為作出正當(dāng)性判斷。這樣無疑會造成該典型“大數(shù)據(jù)不正當(dāng)競爭案”中的核心價值——信息使用行為公認(rèn)商業(yè)道德具體內(nèi)容含混不清。此外，法院繞過對具體商業(yè)道德內(nèi)涵的論證，轉(zhuǎn)采利益衡量的方法，暴露出司法實(shí)踐中依賴“商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)條款”作為一般條款判斷競爭行為正當(dāng)性判斷主要標(biāo)準(zhǔn)的局限——快速衍生的新型競爭行為與后緩慢形成的相應(yīng)公認(rèn)商業(yè)道德之間的時間落差。

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