所有權保留買賣中出賣人取回權性質研究

劉梓熙

摘要：在所有權保留買賣中出賣人取回權的性質方面，理論界主要有合同解除說、就物求償說等不同見解，但均有說服力不足之弊，而且，其性質直接關系到合同的解除與否。但由于其性質的模糊，使得司法和實踐出現了沖突。為了平衡買賣雙方利益，宜認定取回權的性質為保全所有權保留，當出現擔保物價值可能減少或者影響出賣人債權實現的情況下，出賣人可以在不解除合同的前提下取回標的物。

關鍵詞：保留所有權 ?取回權 ?擔保 ?合同解除 ?保全

所有權保留制度發端于古羅馬“容假占有”，①[1]所有權保留規則具有的擔保機能已逐漸被各國以立法或判例的形式所接受，對于該規則，德國和英美國家具有代表性。所有權保留制度在我國《合同法》和最高人民法院頒布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）中予以規定，所有權保留本身屬于買賣合同的組成部分，是對賣方義務的調整，強調其債權屬性。但在實踐中，所有權保留的出賣人手中的所有權就成為其實現買價請求的權這一擔保物權，其擔保功能不言而喻。所有權保留作為一種非典型的擔保方式，雖然其規則未出現在《物權法》和《擔保法》中，但實踐中將其作為融資擔保手段，其發揮的物權擔保功能不可小覷。

在出賣人自身價款有無法實現之虞時，取回權是出賣人享有的重要保障之一。《買賣合同司法解釋》第35條及36條中，規定了取回權的行使條件以及對取回權行使的限制條件，然而，對于取回權的性質的界定，且取回原物時，是否涉及合同的解除等問題都缺乏明確的規定。由于我國對保留所有權中取回權的規定與我國臺灣地區的《動產擔保交易法》中對取回權的規定極為相似，但是與之配套的行使程序制度又尚未厘清。為了提高法律適用的確定性以及完善所有權保留中制度中出賣人取回權制度的規則，有必要對上述問題作出相關探討。

一、取回權性質的主流學說及評價

在我國現階段的立法制度中，并未對取回權的性質予以規定，該性質的確定是解決取回權眾多問題的先決條件。目前，取回權性質的定性在學術界有著較多的爭論，以下將對國內外學說爭論進行梳理和分析。

（一） 解除權效力說

在早期的德國的相關立法中，尤其是在分期付款買賣的場合，出賣人取回標的物的行為視為行使解除權。②該觀點建立在嚴格區分負擔行為與處分行為之上。美國一些州的很多法院在20世紀早期也曾經采取過該立場，認為“賣方因買方違約而取回貨物是合同的解除”。[2] 雖然1894年德國《分期付款買賣法》規定取回權的行使視為合同解除;但是現在德國《民法典》第449條第2款規定中“所有權保留的出賣人才能要求取回標的物，只有當其將合同解除之后。”出賣人非經合同解除不得取回標的物屬于一種強制性的規定，如果保留所有權買賣當事人約定出賣人可以非經合同解除而直接取回標的物，則該約定無效。所以說，按照當前德國《民法典》規定，取回不導致合同的解除，反而以合同解除為前提。 [3]

支持該學說的李永軍教授認為，我國可以借鑒像德國一樣的物與債的區分模式，所有權保留這一法律行為就一定發生在物權領域而不是債權領域，取回權的行使必定是以解除買賣合同為前提。 [4]按照該說，合同解除后，買受人返還原物，出賣人則返還價款和主張相關的賠償，該學說認為若買受人在失去買賣標的物之后，繼續履行合同義務將不利于對買受人利益的保護。筆者認為，該說不能成為界定我國所有權保留買賣中取回權的性質。首先，我國在不承認物權行為獨立性的前提下，解除權效力說的設計無法與我國當前的《物權法》制度相適應;其次，該學說與我國《合同法》94條規定的合同解除制度不相容，《買賣合同司法解釋》第35條規定了取回權行使的條件，而《合同法》94條規定，合同的解除要達到根本違約的程度，若買受人不履行支付價款義務或者其他義務以至于根本違約，此時出賣人可以主張合同的解除，但是只要是買受人不履行支付價款義務或者其他義務，而不顧其違約程度就將合同解除，可能違背合同解除的立法初衷。再次，買賣合同解除后，買受人的回贖權將不復存在，若買受人想繼續購買該標的物，只能和出賣人重新訂立買賣合同，重新進行交易，這將增大買受人的交易成本。

（二）就物求償說

該說主張取回權是出賣人行使擔保其價款債權的一種方式。在我國臺灣地區的《動產擔保交易法》第18條規定中，出賣人行使取回權的行為視為擔保物的就物求償。王澤鑒先生認為取回制度為出賣人就物求償價金的特別程序，并認為取回標的物后再進行出賣，此時出賣人放棄保留的所有權，買受人即取得標的物的所有權，出賣人就標的物變賣求償時，法律擬制為標的物的所有權已經移轉于出買受人。 [5]

出賣人保留所有權的目的在于擔保價金債權，則出賣人基于保留所有權而取回標的物時，其目的也就在于滿足債權人未受清償的價金債權。在就物求償說中，“出賣人的取回權中是否包含對標的物的換價權并不明確，若不認可換價權，則取回權的效果不能得到充分的發揮。因此，關于是否包含換價權，法官應當根據保留買賣雙方當事人的真意進行個案判斷”。[6]就物求償說是建立在取回權包含換價權在內的邏輯基礎上。[7]在所有權保留采取清算型的實現方式時，該邏輯基礎成立，若采取流質型中的當然歸屬型，行使取回權就意味著賣方以確定地消滅買賣合同、不再向買方追究違約責任的方式了結該合同關系，在這種情況下，換價權遍不存在。

（三）附法定期限解除合同說與附條件解除合同說

該說認為，出賣人行使取回權不會導致合同的解除合同，出賣人行使取回權后買賣合同仍然有效，若買受人未在一定期限內回贖標的物或出賣人再出賣標的物的，合同便解除。該說為我國臺灣地區的學者黃靜嘉所主張。[8]筆者認為，出賣人行使取回權后，買受人是否行使回贖權本身不確定，不屬于附法定期限解除合同，這應該是附條件解除合同的范疇。王利明教授認為，出賣人在符合約定條件時行使取回權，只是導致買受人對標的物喪失占有，只有買受人不行使回贖權，買賣合同才得以解除。[9]對于該說，若買賣雙方當事人對于所有權保留的實現方式約定采用流質的形式，買受人在回溯期內未進行回贖，此時，合同也應該是消滅而不是解除。在出賣人將標的物取回后，回贖期限經過后將該標的物予以出賣，此時保留所有權的擔保功能實現，買賣合同是因出賣人將標的物變價而消滅，而不是解除。[10]

（四）恢復同時履行說

該說為德國判例和學說所主張，該說主張出賣人取回標的物的目的是為了使轉移標的物占有和支付價款恢復同時履行的狀態。取回權的行使并不導致合同的解除，在價款請求權未因時效而消滅的情形下，出賣人仍可請求買受人支付合同價款，再向買受人返還標的物。出賣人不解除合同的目的在于取消自己關于移轉占有之先給付，以回復同時履行的狀態。筆者認為，出賣人取回標的物后，買賣雙方由所有權保留買賣變這種特種買賣變成普通買賣，屬于合同的變更，這與當事人當初設立保留所有權買賣的初衷向左，況且，出賣人取回標的物屬于同時履行抗辯，以阻卻買受人的繼續占有，只是一時地拒絕對方的履行請求，并無消滅對方請求權的效力，產生中止履行的效果，[11]此時出賣人仍不能實現自己的價金債權。

二、取回權行使與合同解除關系之辨析

通過上文分析，在理論層面，關于出賣人行使取回權是否必須解除合同的問題涉及出賣人取回權的性質，學界對此主要有四種觀點，屬于民法理論中的難點問題。在研究我國立法中取回權性質時，有必要對取回權的行使與合同解除關系進行具體的辨析。

（一） 司法實踐中取回權行使與合同解除制度的混淆

在《買賣合同司法解釋》第35條的規定中，并未體現關于合同是否應當予以解除的相關立場，但是根據我國《買賣合同司法解釋》第37條第三款的規定是對標的物出賣后的價金的清算，并未涉及到雙方的返還義務。該司法解釋的立場并未體現出賣人取回標的物應當解除合同。但在司法實踐中，有法院認為，取回權的行使屬于出賣人不再繼續履行合同，該行使取回權本身屬于解除合同的行為。（2019）粵06民終2686號，出賣人瑪雅數控設備有限公司與買受人佛山君箭電器實業有限公司買賣合同糾紛案，廣東省佛山市中級人民法院認為，出賣人因買受人未支付款項，行使取回權的行為視為出賣人不愿意再繼續履行涉案《銷售合同》，具有解除合同的意思表示，且根據《合同法》第167條的規定，出賣人具有解除權。法院采取的是解除權效力說。該判決所體現的理論并非是目前的解除權效力說，因為解除權效力說中，取回權不導致合同的解除，是以合同解除為前提。而（2019）粵06民終2686號判決所依據的是德國早期所盛行的解除效力說。

筆者認為，該法院的做法混淆了取回制度與合同解除制度的區別，首先，出賣人行使取回權的目的，通常情況下，并不是要消除與買受人之間的買賣合同關系，而是為了使標的物不繼續被買受人使用、收益，進而影響到價款債權的實現。其次，如果出賣人取回標的物的行為是構成解除買賣合同，出賣人有義務返還由買受人已經支付的價款。從鼓勵交易的原則出發，若賣方通過取回權的行使將標的物予以取回的行為即可以解決爭議，應予以鼓勵，而不必通過合同解除形式來解決糾紛。過多地運用解除的方式，不僅增進交易不利，而且會造成資源的浪費。 [12]最后，解除權效力說背后的基本思想是任何情形下取回貨物不能導致不當得利。那么這就有必要分析取回權的行使與解除合同的關系。

（二）取回權的行使與合同解除的關系

李永軍教授所主張的取回權的行使必須以解除買賣合同為前提是基于承認物權行為理論的基礎上，所有權保留本身的性質是物權行為附條件而非債權行為附條件，盡管買受人違反其相關約定，但買受人占有受債權合同的保護，取回權的行使如果不解除合同，出賣人將無法行使取回權。該解除效力說是為了克服理論上的障礙而得出，合同解除以后，取回權行使的解除權基礎為所有權返還請求權。筆者認為，這里并非存在理論上的障礙。在合同不解除的前提下，買受人的占有的權源為有效的買賣合同，買受人一旦出現有約定或者法定的可以讓出賣人行使取回權的行為，買受人必須容忍出賣人取回標的的行為，這種容忍屬于買受人對出賣人依照合同行使權利行為的容忍。

但是，根據早期德國立法，最初規定所有權保留出賣人的取回權的條款在1894年的《分期付款買賣合同法》第5條，后來變成《消費者信貸法》第13條第3款，現在則是德國《民法典》第503條第2款。同時，其他立法例也有類似的規定，比利時《消費者信貸法》第98條規定以及美國一些州的很多法院在20世紀早期也采取這樣的立場。解除效力說的背后的基本思想是在任何情況下取回貨物不能導致不當得利。 [13]

其實，若要避免對買受人造成不公平，尤其是當買受人是消費者時，法律可以要求出賣人在取回標的物后進行清算，不必舍近求遠以合同解除為前提而予以清算，這樣將極大的增加交易的成本。日本有學說認為，不以解除為依據的取回權的有用性非常高，承認此種取回權的根據在于：首先，賣方可以回避轉賣的風險。當賣方解除買賣合同后，雙方合同權利義務終止，賣方不能從買方處得到清償，該標的物除了在舊貨市場處理之外沒有回復價格損失的其他方法。 [14]其次，在不回復價格損失的場合，雖然可以向買主請求損害賠償，但是不能分期付款的買方是不能期待其損害賠償能力的，此時，最好的辦法是不如使契約存續，從買主手中早些取回保留所有權買賣的標的物，向買主施加心理壓力促使其履行買賣合同的義務。這種考慮方法的根據是，所有權保留制度是在保留賣方先履行地向買主交付商品的基礎上而產生的，這對于賣方的將來的價金清償完畢可以說是給予信用，對于賣方來說是一個危險的方法，在發現買主有履行遲延的這樣的債務不履行等違反合同的行為時，即使沒有特約，也能顯示出嚴厲的態度。 [15]最后，在未清償場合，如果能夠盡早取回且能夠平穩地實行賣掉。這與在解除的場合尋求半新不舊的市場相比，保持契約存續無疑是更加便利的。 [16]況且，取回權具有獨立存在的價值，否認其與合同解除之間的必然聯系。 [17] 當然，在出賣人同時具備取回權行使條件和法定解除權的行使條件的情況下，則發生取回權與解除權的競合，由出賣人自行選擇，但這不應該是強制的。 [18]

（三）取回權的行使是否以合同的解除依據的區別與辨析

當今德國《民法典》第449條第二款規定是“只有當賣方將合同解除以后，所有權保留賣方才能要求取回標的物”。明確了取回權的行使以出賣人解除合同為前提，但是，在我國立法環境下，取回權的行使是否以合同的解除為依據，就不無疑問，筆者在此做出如下辨析。

第一，擔保功能是否喪失。所有權保留擔保賣方債權的實現。在買方不履行支付價款或者其他義務，賣方便可取回標的物，若取回權的行使以合同的解除為依據，消除買受人依據合同的有權占有權源，則取回權屬于合同終止的情況下，作為所有權人的一方當事人從另一方當事人手中取回自己的財產。此時，與債權人約定解除權所產生的效果一樣，若出賣人與買受人約定，買受人在符合《買賣合同司法解釋》第35條的規定時，賣方解除該買賣合同的權利，取回權行使的基礎是合同解除后的返還請求權。此時，所有權保留買賣作為擔保債權實現的擔保功能無法體現，著重體現的該制度的所有權功能。

若取回權的行使并不以合同的解除為要件時，此時，債務人雖然違約，但是合同并不因此而解除，否則擔保物權將失去對象。擔保物權人取回權的目的在于實現擔保權，從而達到實現債權的目的。通常情況下，出賣人行使取回權是為了標的物的變價做準備，此時，將取回權視為合同解除是對買賣雙方都是不合適的。

第二，對買受人回贖的影響。如果出賣人解除了買賣合同，最直接的法律后果是買賣合同權利義務終止，買受人無權請求回贖標的物或者要求出賣人再出賣標的物。若合同解除，出賣人如何處分標的物則無任何限制，不存在向買受人返還剩余價款的問題。在很多情況下，出賣人取回標的物，并非意味著對標的物進行變現，而是為買受人糾正其違約行為留下空間。雖然，在保留所有權買賣中買受人的“回贖”行為的性質本身還存在爭議，③但是，無論哪種情形，買受人的“回贖”均應該以買賣合同的存續為前提條件。

第三，對清算的影響。在主張取回保留物之前解除合同，無非是要求賣方進行清算，防止賣方扣留已經受領價款謀取不當得利，以保護買受人的利益。保留賣主取回被送交之出賣物是解除權行使行為，該規定之意圖在于防止保留買主失去物的占有與用益，但同時卻仍承擔支付價款義務。 [19]在解除的情形下，法律強制規定了雙方的清算義務。但是，在維持契約存續的基礎上可以讓賣方進行清算也并非不可行。德國的《民法典》第449條第2款本身也屬于任意性規定。因此，在一般所有權保留買賣中，當事人可以做出另外的約定，使得出賣人可以不經合同的解除而有權取回標的物。 [20]在買方破產程序中，如果管理人拒絕清償該合同，那么買受人的占有權利就消滅。出賣人可以基于其所有權將該物從支付不能財團中取回，出賣人解除買賣合同不是必須的。 [21]

三、取回權性質的新探索——保全說

基于以上分析，在承認取回權的行使不以合同為解除的前提下，要對取回權性質的進行分析，要從我國立法之規定入手。所有權保留作為一種擔保擔保債權實現非典型擔保手段，并未出現在《物權法》和《擔保法》之中，對取回權的規定，主要集中在《買賣合同司法解釋》第35條和36條之中。以下將從我國相關立法規定中予以展開和比較。

（一）對我國立法中取回權規定的解讀

我國立法雖然未對取回權的性質予以明確，但從現有的關于其行使條件及限制的立法條文予以解讀，并不難分析其我國當前立法環境下的性質。

1、《買賣合同司法解釋》第35、36條解讀

對于35條第一款規定所言，買受人有未按照約定支付價款的行為，出賣人便可以行使取回權。35條的規定并未提及未支付價款的數額來適當限制出賣人行使取回權，是否只要買受人未支付價款便可行使取回權呢？在我國立法不承認不動產的所有權保留的前提下，大多數所有權保留的標的物為消耗性動產，其價值隨著占有人的使用而日益減少，在買受人在未支付價款時，標的物由于買受人的占有使用，價值減少，以至于不能擔保買受人未支付的價款債權。筆者認為，所有權保留作為買賣合同的一部分，維持標的物的價值與債權價款的平衡為合同的應有之義，為了保全標的物價值在買受人未支付價款的情形下，不因買受人的繼續使用與收益而減少，而打破這種標的物的價值與未支付價款平衡，從而影響到將來可能的變價權。

對于第二款中所言，買受人未按照合同約定完成特定條件，對于未按照約定完成特定條件的行為，李永軍教授認為，這款規定可以看出，我國立法并未禁止除了簡單所有權保留以外的其他類型。 [22]筆者認為，由于單獨對動產的占有已經沒有實際意義，只有與使用和收益相結合才能發揮標的物的效用，且標的物與債權的緊密結合，有理由相信買賣雙方在買賣合同中約定了對標的物的正確使用及其收益條款，第35條第二款的規定可以理解為，買受人違反了該約定的相關條件，導致了標的物的價值減少，出賣人行使取回權以保全該擔保，例如，不當使用標的物、不當保管標的物等事實處分行為。同時，該35條也規定了標的物價值顯著減少的，可以請求賠償，屬于保全標的物的救濟方式。

在該條第三款中，買受人將標的物出賣、出質或者做出其他不當處分的，出賣人可以行使取回權。但是，《買賣合同司法解釋》第36條規定，第三人善意取得所有權與他物權，出賣人不能行使取回權。《買賣合同司法解釋》第35條與我國臺灣地區《擔保交易法》第28條第三款表述一樣，但是我國立法并如臺灣地區立法一樣，規定所有權保留的公示制度，所以對于不知情的第三人而言，能善意取得所有權和擔保物權。那么，在我國當前的立法環境下，解釋第35條第三款出賣人行使取回權的前提是，買受人將標的物出賣、出質或者做其他不當處分，第三人并未善意取得的前提下，具體而言是第三人不符合善意取得的要件，買受人無權處分標的物，買賣合同或者擔保合同效力待定，且出賣人不予追認的前提下，出賣人可以行使取回權。而買受人對標的物的處分行為，就可能使得出賣人的利益與第三人利益沖突。此時，出賣人行使取回權，便是保全所有權保留的存續，從而使得價款債權最終得以清償。

35條規定了買受人的行為要對出賣人造成損害，否則不能行使取回權，有學者認為對出賣人造成損害為一個不應該存在的條件，認為附條件的所有權轉移，只要條件不成就即可發生相應后果，是否造成損害，根本就不是條件問題。并且這會導致出賣人舉證的麻煩。[23]筆者認為，這里所言的對出賣人造成損害，即是買受人未遵守前三款規定的前提下，繼續使用收益標的物行為，使標的物價值減少或者可能導致所有權保留本身喪失的行為。依照取回權保全說，即不會有舉證的麻煩，保全行為的行使前提是有使得標的物價值減少的危險，至于是否世紀減少，在所不問。出賣人只需要證明買受人違反35條的任何一款的行為，可能標的物價值減少或者可能導致所有權保留本身喪失即可。

《買賣合同司法解釋》第36條是對取回權的限制，當買受人所支付的價款達所約定的總價款的75%時，即使符合35條的規定，出賣人也不得行使取回權。出賣人只能尋找其他的救濟，比如合同的解除。在合同解除的清算時，雙方有恢復原狀的義務，買受人返還標的物和占有期間使用標的物的不當得利，出賣人返還買受人所支付的費用，雙方具有同時履行的抗辯，出賣人的利益很大程度上能得到滿足，自然不需要特別的行使特別的保全，這區別于債務人支付少量價款的情形，若債權人選擇合同的解除，其自身利益可能得不到保障。但是，若是大宗商品交易，剩余價款也屬于一筆巨大款項時，若限制取回權的行使，買受人的行為標的物價值減少或者可能導致所有權保留本身喪失時，債權人將無法保全所有權保留，不利于債權的順利實現。若所有權保留是以分期付款方式，按照《合同法》167條的規定，支付金額80%以上，債權人不能行使解除權，此時，債權人也不能行使取回權，即使買受人的行為符合《買賣合同司法解釋》第35條的規定，出賣人只能從違約責任的角度請求買受人承擔合同的違約責任。這對出賣人而言，同樣也不利于實現其價金債權。筆者認為，應對《合同法》167條做限縮解釋，167條的情形只適用于出賣人在買受人因不履行支付剩余價款義務時不能主張合同解除，若買受人有其他符合《合同法》第94條的情形時，出賣人仍得以解除合同。同時，司法解釋起草小組認為從我國《合同法》的立法和司法解釋看來，所有權保留的買同時適用于民事主體和商事主體。但是從保護買受人利益的角度出發限制出賣人的取回權，應進行限縮性適用，將其僅僅適用于消費者合同中，以保護處于弱勢地位的消費者，或者至少將商事合同排除于外。[24]筆者贊同該商事合同排除在《買賣合同司法解釋》第36條和《合同法》第167條的規定。對于大型的商事交易而言，即使買受人所支付的價款超過總價款的75%，其剩余價款可能是一筆巨大的款項，若出現支付障礙，出賣人仍可行使取回權，且所支付價款超過總價款80%時，若符合《合同法》中合同解除的要件，仍可解除。所以，《買賣合同司法解釋》第36條和《合同法》第167條應看作法律對消費者利益的傾斜性保護，其商事交易應該予以排除在外。但這并不能否認，取回權的行使依然在所有權保留買賣交易中起著保全作用。

2、小結

在保留所有權買賣中，出賣人移轉的是標的物的占有，占有本身并不能為買受人帶來任何實際利益，占有權能是實現使用權能和收益權能的前提條件，而使用和收益，才是買受人愿意和出賣人進行所有權保留交易的根本，而買受人不能支付價款或者履行其他義務，標的物在買受人的繼續占有和使用收益下，其損耗日益劇增，對擔保物將來換價權的實現著實不利，筆者認為，取回權的性質可以定性為出賣人對標的物的保全行為，防止擔保物價值的減少，并導致將來的變價減少，以至于出賣人的債權不能實現。且該保全區別于傳統抵押權保全與質權保全。從《買賣合同司法解釋》第35條的規定的取回權行使條件而言，三款規定的情形都屬于對所有權保留的侵害情形。行使取回權的行為便成為保全所有權保留的手段。

（二） 取回權“保全說”與典型擔保物權保全的區別

擔保物在進行使用和收益的過程中，其價值不可避免的減損，但除此之外，導致標的物價值減損或者可能減損的行為，權利人便可以行使保全，以保全該標的物在擔保中的價值。基于權利人對擔保物的非占有角度，可以與所有權保留相對比的為傳統擔保物權中的動產抵押。對于二者之間區別，筆者認為，所有權保留出賣人所保全的標的物的價值應與買受人未支付的價款余額相當。動產抵押中，并不要求標的物的價值與被擔保的債權價款余額相當。

抵押人按照通常物之使用方法使用收益抵押物，從而導致抵押物的價值得以減少，這是抵押人行使其權利所必需的成本，抵押人必須予以容忍。除此而外，抵押人不得實施減少抵押物的行為。否則抵押權人可以享有抵押權的保全請求權并可以依據《物權法》第193條和《擔保法》第51條的規定行使防止抵押物價值減少以及抵押物價值已經減少后對抵押人的請求權。《擔保法》第75條規定了擔保物價值可能減少時，擔保權人的救濟途徑。對于適用于動產的簡單的所有權保留條款，標的物與被擔保債權的關聯性很強，標的物的經濟價值充分地擔保了出賣人的債權，擔保物價值和債權的價值大致等同。由賣方保持的所有權與賣方占有的特定的可以識別的貨物有關系，買方欠賣方的債務清楚地與這些貨物有關。 [25]這區別于傳統擔保物權，尤其是第三人提供擔保物的場合，同時，對“超額抵押”的禁止，在我國也備受詬病。因為，抵押權屬于債權人對抵押物的交換價值享有優先受償權，而不能理解為只有在抵押物的實際價值等于或者超過債權金額時，才能有效成立。抵押權僅為債務履行的擔保，而非必然實現的權利，因此，實踐中，債權人若愿意接受價值明顯低于債權金額的財產的抵押，法律絕無禁止的必要。 [26]但是，在所有權保留中，在我國立法例沒有完備的擔保物價值恢復的請求權的前提下，由于所有權保留本身其具有買賣合同的屬性，標的物與被擔保債權的關聯性，在訂立所有權保留合同時，被擔保的債權與標的物的價值之間保持均衡是明顯的，其后分期支付價金的清償期內，這種均衡在某種程度上被維持。⑤但是，只要債務人做出打破這種均衡的行為，債權人便可以行使取回權，力求繼續平衡債權與標的物的價值。

總結

在我國不承認除了簡單所有權保留的其他任何種類的所有權保留，為了防止出賣人在取回貨物時導致不當得利，以至于損害買受人利益，承認出賣人不解除合同的情況下的清算義務。然而，由于標的物的占有已經移轉，且所有權保留買賣本身以標的物本身的價值擔保合同的價款債權，當買受人未支付價款，繼續使用和收益標的物導致標的物的價值減少，或者買受人的行為未按照合同約定違反正確使用和收益標的物的相關條件而導致標的物價值的減少的，以及進行不當處分時，出賣人可以行使取回權，以保全該標的物的價值以及所有權保留的存續。出賣人取回的標的物不僅屬于出賣人所有物，更是該擔保債權的擔保物，取回標的物形式上屬于出賣人取回自身的財產，但是，實質上所取回的是擔保債權實現的擔保物，作為一種非典型的擔保，取回權的行使屬于所有權保留中出賣人行使保全標的物以防價值進一步減少或者所有權保留本身滅失的行為，該保全行為以《買賣合同司法解釋》第35條規定了取回權的行使條件為前提。在我國當前立法中，對取回權的規定條文數甚少，在將來的立法中應清晰界定取回權之性質，以期完善實踐和理論的統一，以及更好的平衡買賣雙方的利益。

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[10]同[7]，第293頁.

[11]韓世遠.合同法總論[M]. 北京：法律出版社.2018.第3版：379.

[12]龍著華.論所有權保留買賣中出賣人的取回權[J]，法商研究2000（4）：73.

[13]同[12]

[14][日]近江幸治.擔保物權法[M]，祝婭、王衛軍、房兆融譯，北京：法律出版社2000：271.

[15]同[14].

[16]同[14].

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[26]尹田.物權法[M] 北京：北京大學出版社2013.1版：530.

注釋：

①我國有學者將其譯為“臨時讓與”.

②該規定首見1894年《分期付款買賣法》第5條中，后來變成《消費者信貸法》第13條第3款，現在則出現在德國民法典《民法典》第503條第2款第4句.

③有學者認為：在所有權保留中，在條件成就前，賣方并未失去所有權，純從邏輯角度而言，并不存在買方“回贖”的問題。但是，買方期待獲得標的物所有權，雖然違約但并非完全不能挽回，在所有權保留的實現過程中，應給予買方這樣的機會，使其有機會獲得標的物。所以，也應該承認這種“回贖權”.

④《統一商法典》第2-401（2）條規定，除非另有明確約定，貨物所有權在賣方完成他實際交貨的履行時間和地點轉移至買方，不管是否存在對擔保利益的任何保留甚或所有權憑證將于另外的時間或者地點交付.

⑤東京地判昭和53年1月27日判時909號73頁.

Abstract： In terms of the nature of the seller's right to get back in the ownership retention sale， the theoretical world mainly has different opinions such as contract dismissal and claim for property， but they have the disadvantage of insufficient persuasion， and their nature is directly related to the contract Dismissed or not. However， due to its ambiguity， there is a conflict between justice and practice. In order to balance the interests of buyers and sellers， it is appropriate to identify the nature of the right to reclaim as preservation of ownership. When the value of the collateral may decrease or affect the realization of the seller's creditor's rights， the seller may retrieve the target without rescission of the contract.

Keywords： retention of ownership， right of retrieval， guarantee， termination of contract， preservation