比例原則的適用范圍與限度

文/梅揚

近些年，比例原則發展成為一項頗受學界歡迎的法學教義，呈現出地域普遍化、領域普遍化，甚至“席卷全球”的態勢。在理論層面，有學者認為，比例原則的邏輯起點是人權保障，這恰與憲法的內在價值相契合，故比例原則應升格為一項憲法基本原則；比例原則的主要功能是規制國家權力，凡國家權力能夠觸及的領域，都能找到比例原則的適用空間；比例原則的精髓在于禁止過度，此乃理性之行為準則，比例原則可以在包括民法在內的整個部門法體系中普遍適用。在行政法領域內部，有學者提出，比例原則不僅可以用來審查行政行為的合理性，還可用來審查行政行為的合法性，目的正當性也應被納入比例原則的作用范疇； 比例原則不僅可以規范常態下的行政權力行使，還可適用在緊急狀態中，使公民權利在任何情況下都能得到“最小侵害”標準之保障。

比例原則適用范圍的全方位拓展，的確在短期內擴大了該原則的影響力。但我們在肯認此種正面效應時，也有必要對該現象可能帶來的負面影響有所認知，防止比例原則適用范圍的拓展演變成宣揚一種簡單的“合比例”思想或將比例原則視為“公平正義”之化身的趨勢，避免比例原則喪失其特色和獨立性。

比例原則的原旨及其適用前提

（一）比例原則的原旨

公民權利的行使要受到內在和外在兩方面限制。外在方面的限制，主要是國家機關基于公共利益的需要，運用國家權力對公民權利施加的限制，其最終目的是確保公民權利的享有和行使能夠體現實質公平。在該過程中，國家權力也有可能遭到濫用，悖離合理限制的初衷，于是有必要對此種限制進行再限制。

比例原則的思想萌芽于1802年德國學者溫·伯格的《德國警察法手冊》一書。在當時的德國，各種公權力中，警察權力對公民權利的威脅最大。在比例原則的形成過程中有兩個案件至為關鍵。1882年的“十字架山案”對“必要性原則”的確立有著重要影響。該案涉及對限制公民居住權的警察權力的限制。1958年的“藥房案”對“均衡性原則”的確立有著重要影響。該案涉及對限制公民職業自由權的許可權力的限制。至此，比例原則通過適當性、必要性、均衡性三個子原則，從不同層面為限制公民權利的國家權力設定要求，成為限制國家權力濫用，保護公民權利不被肆意侵犯的“利器”。

（二）比例原則保護的公民權利是相對權利

由于比例原則是對基于公共利益需要而限制公民權利的國家權力的限制，比例原則適用的首要前提就是存在公民權利受到限制的事實。這進一步要求，比例原則所要保護的公民權利應是一種相對權利，具有“無法被絕對保護”的性質。只有當公民權利可以被限制而事實上又受到限制時，比例原則的介入才有必要。

實踐中，主張比例原則的適用范圍應覆蓋所有公法領域的學者，多是將比例原則簡單等同于道德義務論式的權利保護/權力限制理論。實際上，有必要接受比例原則保護的公民權利只能是相對權利，而并非所有公民權利都具有相對性。在整個公民權利體系中，有一些權利極為特殊，具有“不可被侵犯”的絕對權利色彩。此種絕對權利的存在嚴重挑戰了比例原則在公法領域中的普適性。對于這類不可克減的公民權利，必須給予特別保障，無論情況多特殊、限制多輕微，對絕對權利的限制都會被視為違憲或者違法。違法或違憲的權利限制，自然不存在是否合理的問題。面對不可克減的公民權利，比例原則并無“用武之地”。

（三）比例原則適用于審查國家權力行使的合理性

依比例原則的原旨，其所針對的必須是基于公共利益需要而限制公民權利的國家權力。比例原則負責解決的是國家權力行使的合理性問題。三個子原則針對的都是國家權力中的手段裁量權。如果國家機關選擇的手段不利于目的的實現，或者手段沒有實現對當事人利益的侵害最小化，或者手段所造成的損失已經超出了手段所追求的目的、不合比例，即構成手段裁量權的濫用。

為規范比例原則的適用邏輯，增強比例原則的適用能力，有學者主張將目的正當性引入比例原則，確立全新的“四階”比例原則。上述觀點看似合理，卻沒有意識到，目的正當性審查本質上是公共利益審查，屬于合法性審查的一種。即便在實質法治時期，執法機關獲得了目的上的創設權，它也要接受法律優先、法律保留等原則的合法性控制，涉及的仍是國家權力行使的合法性問題。

能否直接拋開比例原則的本來面目，創造一個全新的比例原則，將國家權力行使的合法性和合理性問題都納入比例原則的作用范疇，以拔高比例原則的理論站位？創造一個全新的比例原則看似可行，但是有潛在風險。一是擠壓比例原則之裁量權治理功能的發揮空間。任何手段都是應目的而生的，目的是手段的前置內容。只有目的合法正當，才有進一步判斷手段是否合理的必要。將目的正當性納入比例原則的作用范疇，一旦目的正當性的審查步驟未能通過，后續三個用來審查手段的步驟，也就沒有了介入的必要。二是增加比例原則適用方法邏輯缺失的風險。目的與手段看似涇渭分明，實踐中卻極易混淆。比例原則適用方法的基本邏輯是將手段與目的區分開來思考，目的問題已經得到確定和解決。一旦將目的正當性納入比例原則的作用范疇，審查者關于“政治正當或基本權利的道德確信”在這個階段就可能被喚起，審查者的頭腦就容易被目的正當性的道德直覺占據，導致手段被目的吸收。

合法性與合理性是判斷國家權力的行使是否正當的兩個不同維度。倘若將這兩個扮演不同角色、隸屬不同層次、遵行不同規則的審查要件交由比例原則統轄，只會使比例原則的性質定位和價值功能日趨模糊。此時，對國家權力的行使作出合法性與合理性的正當性維度區分還有何意義？德國聯邦憲法法院前法官迪特·格林通過對德國司法審判實踐的多年考察發現，目的正當性審查已經變得非常寬松，流于形式。審查者基本上都會在這一環節“放水”，即只要是憲法沒有明確禁止的目的，審查者都會將其視為合法正當的目的。這也進一步證實了，將目的正當性納入比例原則的作用范疇并無必要。

比例原則在民法和刑法中的適用限度

（一）比例原則不宜在民法領域中擴張

依比例原則原旨，作為比例原則審查對象的權利限制關系，主要發生在國家機關與私主體之間。在這種不對等的狀態下，處于優勢地位的國家機關存在濫用國家權力的可能，需要比例原則介入，防止公民權利被過度限制。

民法調整的是平等主體之間的法律關系，比例原則不僅不能在民法中適用，強行適用還會對私法自治構成不當干涉。有學者主張比例原則可以在民法中適用，其理由主要有兩點：一是認為比例原則是對社會行為“目的理性”的凝練，是成本效益分析方法的另一種表達，比例原則中體現的適度、均衡、正義等思想，在法學領域具有普適性，故該原則值得在私法中推行；二是認為現代民法領域中也存在著強制性力量，這些強制力既可能來自國家，也可能來自私主體，對私法自治構成威脅。有必要通過比例原則的適用，將民法領域中的各種強制力量關進制度的籠子，確保民事法律關系中主體地位的實質平等，維護私法意思自治。

第一種理由是對比例原則的矮化和曲解。比例原則的內涵遠比目的理性、成本效益分析以及適度、均衡、正義等思想、方法豐富得多。目的理性、成本效益分析以及適度、均衡、正義等思想或者方法，本身確實具有一定普適性，但這并不意味著比例原則就是普適的。相反，正因為比例原則的內涵更為豐富，其適用范圍才更為有限。第二種理由也不能成立。學者主張的第一種“不平等”其實有偷換概念的嫌疑。他們所稱的國家強制力，大多體現在國家機關進行民事立法的活動中，而非民事法律規范的內容中。前者作為立法活動，要受公法調整，在涉及限制公民權利的事項上，比例原則可以有適用空間；后者涉及私主體之間的法律關系，比例原則無需適用。第二種不平等從表面上看有一定道理。但是，民事法律關系中私主體單方支配力的來源主要有兩個：一個是法律規定，出現在緊急避險等情形中；一個是事實，即基于不同私主體在稟賦、能力等條件上的客觀差異而產生的隱性支配力。私主體的法定單方支配力與國家機關基于法律（公共利益）限制公民權利的性質一樣，兩者都存在法律授權，也都需要受到一定限制。但這并不意味著國家機關和私主體必須適用相同的限制標準。國家機關行使的是公權力，多數情況下，適用于國家機關的限制標準要嚴于私主體。

私主體基于事實形成的單方支配力，廣義上仍屬私法自治的范疇，即便這種支配力會遭到濫用，甚至侵害到相對方的權利，其也只是自治過度而非自治不足的表現。對此，國家法律不宜直接干預，只需要提供必要的救濟手段。民法體系內部也已經確立了“誠實信用”“不得顯失公平”“禁止權利濫用”等旨在節制私權的原則體系，它們足以解決私主體濫用單方支配力的問題。

（二）比例原則不宜在刑法領域中適用

從形式上看，比例原則在刑法中的適用似乎可行，刑法領域涉及國家機關與私主體間的法律關系，其與比例原則的適用對象相契合。但刑法領域里的國家機關與私主體關系，與比例原則所適用的國家機關與私主體關系并不等同，兩者存在程度上的差異。作為國家權力的一種，刑事制裁權至關重要，對公民權益的影響非常重大，其行使必須慎之又慎。也正因此，刑法上早已確立了“刑法謙抑性”“罪刑法定”“罪責刑相適應”等諸多原則以及一系列具體的刑罰制度。在這些既有原則和制度中，已經包含了比例原則的核心思想。除此之外，作為一種特殊的國家權力，刑事制裁權還受“責任主義”的限制。比例原則的三個子原則都未包含“責任主義”的要義，責任主義并不能為比例原則所涵攝。

比例原則在行政法領域的適用與限度

（一）比例原則的適用范圍應當涵蓋行政行為的全部類型

行政權力的運行形式日益紛繁復雜、類型多樣，對相對人權益的影響有所不同。比例原則要在行政法領域更加精準地發揮其價值功能，有必要考察并結合上述不同類型行政行為的各自特征，有針對性地設計不同的適用規則。

1. 比例原則在侵益行政行為中的適用。侵益行政行為在行政機關的行為體系中長期占據主導地位，這與早期公共行政的內涵不謀而合。比例原則不僅起源于規制侵益行政行為的需要，在發展與實踐過程中重點針對的也是侵益行政行為。當前，比例原則的適用規則主要是圍繞侵益行政行為設計的，以“最小侵害”為核心。

2. 比例原則在授益行政行為中的適用。授益行政行為是行政機關服務者角色的體現。授益行政行為雖然摒棄了“治民”的觀念，樹立了“為人民服務”的基本理念，但并不意味著行政機關與相對人的地位就近乎平等。授益行政行為的作出在很大程度上還是行政機關的單方意志之輸送，仍然是一種不對等的法律關系。

授益行政行為的特征決定了其潛在負面效應通常具有隱蔽性，不易被察覺。受此影響，授益行政行為領域的立法長期不受重視，立法動力不足、進程緩慢。行政機關在授益行政行為中也就因此享有非常廣泛的裁量權，遠超其在侵益行政行為中所享有的裁量權。授益行政行為的這些特質與比例原則的原旨和適用條件相契合，將比例原則的適用范圍擴大到行政救助等授益行政行為，具有充分的正當性。比例原則可以成為審查判斷處于優勢地位的行政機關是否濫用其裁量權的一個基準，以保護相對人的合法權益，使公共資源得到優化配置。

由于授益行政行為與侵益行政行為在行為效果上截然不同，將比例原則適用到授益行政行為領域，需要對其適用規則作適當調整。具體來說，適當性原則要求行政機關采取的授益手段必須有助于增進公共福祉。必要性原則要求行政機關應當在可能達致增進公共福祉目的的手段群中選擇一個給予相對人以“最大保護”的授益手段。這既與授益行政行為的本質特征相符合，也能夠最大限度地激發授益行政行為的內在價值。由于國家資源總量有限，均衡性原則進一步要求，國家機關選取的授益手段必須與國家財政的承受能力相適應。

3. 比例原則在互益行政行為中的適用。互益行政行為是指行政主體與相對人通過合意互惠的方式，達成行政目標的活動，實踐中以行政合同最為常見。作為公共利益的代表者，行政機關在行政合同中享有行政優益權。行政優益權的種類繁多，立法卻沒有規定每類行政優益權的具體行使條件和內容。行政機關在行政合同中享有何種行政優益權以及行使到何種程度，都是由行政機關裁量決定的。為防止行政機關以行政合同的合法形式掩蓋濫用行政優益權的事實，比例原則有必要在行政合同領域得到適用。在行政合同領域適用比例原則，同樣需要經過適當性、必要性、均衡性的三階段審查，確保行政機關選擇的行政優益權的類型及其程度有助于保護國家利益或者公共利益，將行政優益權對行政合同相對一方私主體利益的損害限制在盡可能小的范圍內，在合同雙方主體之間實現利益平衡。

（二）比例原則在緊急狀態下的適用限度

比例原則通過規范和調整國家裁量權的行使，在公共利益與個人利益之間反復權衡，其不偏向任何一端。盡管在比例原則適用的三階段中，不同階段審查的側重點有所不同，但最終目的還是為了實現公私法益的均衡。

比例原則既然以實現公私法益均衡為適用目標，就意味著作為比例原則適用對象的法律關系必須是需要被均衡的。就公共利益與個人利益的關系而言，在常態意義上二者始終處于對立統一的辯證關系，適用比例原則均衡二者之關系就是必要的。在非常態時，公共利益可能會被格外強調，甚至被確定為壓倒一切的目標，比例原則的適用也就失去了意義。有學者認為比例原則也可以在此種緊急狀態中適用，因為即使是在緊急狀態下，公民的某些權利，如人格權，也不得受到行政機關的侵犯。對此，可作兩點回應：其一，在緊急狀態下，某些公民權利由于比較特殊，確實不能受到限制，但這只是對于“質”的判斷，涉及的是“能否限制”，比例原則主要解決的是“量”的問題，涉及的是“限制多少”；其二，緊急狀態也有類型之分，依照危險和緊迫程度的不同，劃分為一般緊急狀態、特殊緊急狀態以及戰爭狀態三種。一般緊急狀態下，公共利益的危險程度并不是特別緊迫和重大，比例原則還有一定的適用余地，但對于特殊緊急狀態和戰爭狀態，考慮到時間特別緊迫，比例原則絕沒有適用的可能。試想，如果戰爭狀態下還要求行政機關適用比例原則，對所選擇的應對措施和管控手段的適當性、必要性和均衡性進行反復斟酌和權衡，那將是對行政機關應對效率和管控能力的極大削弱，而一旦造成國家秩序和公共安全的破壞甚至顛覆，其代價之高昂更是難以計量。