《監察法》監察強制措施體系的結構性缺失與重構

文/魏昌東

監察體制改革是中國特色國家治理體系完善的重要組成部分，實現了反腐敗力量和資源的整合，創立形成了獨立、統一的國家監察權。以徹底的獨立化與特殊化為方向，改革者否定了既有的刑事訴訟程序規則——《中華人民共和國刑事訴訟法》——的適用，通過《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》），創建了獨立監察程序，以指引與規范權力的運行?！侗O察法》為確保監察權的有效運行，設定了獨立的監察程序規則，然而，基于立法在規則、概念體系建構以及程序銜接方面所存在的供給不足，衍生出監察強制措施體系缺失以及留置措施屬性定位偏差等問題。

控權理論下監察調查程序設計與刑事訴訟原理的關系追問

監察體制改革整合了國家反腐敗力量，將政府的監察廳（局）、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門的相關職能整合至監察委員會，并且在黨的紀律檢查委員會和監察委員會合署辦公后，實現了“黨—政—法”三位一體的機構框架與行權模式，使兩塊牌子下同一套人馬兼有黨紀檢查、行政監察、犯罪調查三種職能。僅就監察委員會而言，其履行職務違法與職務犯罪調查，因此監察調查權具有行政調查與刑事偵查的雙重屬性。

法律程序具有規范權力行使、促進權力分工以及防范權力濫用的功能，程序之于權力實不可或缺。不同性質之權力依不同程序運行，權力屬性決定了程序內容。而監察調查之多元權力屬性為程序規則設計帶來了現實的困難，立法者難以在統一的程序規則中兼顧雙重的程序價值。筆者認為，在權力整合完成之初即進行機構分設與程序分離，違背了改革設計的初衷，在內部割裂了監察調查權，對于改革目標的實現以及監察制度的進一步發展都將起到負面作用。因此監察調查權應由統一程序予以調整，而具體程序規則的構建，立法者應首先在權力的復合屬性中選擇其一作為程序設計之基準。

控權理論包括實體與程序，實體控權的重點在于通過實體法建構相互鉗制的權力框架體系，例如西方國家的三權分立，而程序控權的重點則在于，通過程序法規定權力主體的行權過程、順序、方式、方法、時限及違背程序法應承擔的責任等。無論實體控權還是程序控權都只是手段問題，最終目的在于規范國家權力、保障人權?！稇椃ā芬幎?，國家監察機關由人民代表大會產生并受其監督，此為實體控權，但基于當下改革背景其恐難以發揮效果。因此程序控權至關重要，而監察程序之設計應以有效規范權力、充分保障人權為首要考量，問題聚焦為如何以單一程序規范約束監察調查權之雙重屬性。

程序規則依權力屬性而定，以人權保障為目標，權力對公民權利干涉越深則行權程序往往更為嚴苛，例如國家刑罰權牽涉自由甚至生命，因此各國刑事訴訟法通常規定有最為嚴格的程序限制。監察委員會職務犯罪調查系國家刑罰權的具體行使，需以最嚴苛之程序實現權力的有效規制。監察調查權具有黨內屬性、行政屬性和刑事偵查屬性，只有以刑事偵查屬性為基準，制定最為嚴格的程序規則，方能實現對監察調查權的整體規制。

《監察法》強制措施制度體系缺失及其所面臨的理論與實踐困境

盡管監察權被賦予了全新的使命，然而，在程序規則設計上則是以《刑事訴訟法》為藍本，基本照搬了刑事偵查手段、程序內容和證據規則體系。所不同的是，在強制措施制度的構建選擇上，《監察法》是以改革前在紀檢檢查權和行政監察權運行中行之有效的“兩規”為基礎，對之加以法治化的改造而進行的立法建構，而并未將作為刑事訴訟程序重要組成內容的強制措施行為體系的基本價值加以充分考慮，其結果是僅配置了留置一項強制措施。這一立法配置，造成了監察調查在理論與實踐層面的雙重困境。

（一）監察留置的屬性定位偏差

1. 《監察法》將留置定性為取證手段?！侗O察法》并未規定強制措施的概念，而是將留置定性為取證手段，混同于訊問、詢問、搜查、凍結等調查措施。

首先，《監察法》將留置與訊問、詢問、查封、扣押等調查手段統一規定于第4章“監察權限”，從體系解釋的角度分析，立法者并未賦予留置以特殊屬性，與普通調查手段無異。此外，《監察法》第41規定：“調查人員采取訊問、詢問、留置、搜查、調取、查封、扣押、勘驗檢查等調查措施，均應當依照規定出示證件，出具書面通知，由二人以上進行，形成筆錄、報告等書面材料，并由相關人員簽名、蓋章?！痹摋l文將留置與其他調查措施并列并設置相同的程序規則，進一步表明留置與詢問、訊問等調查措施的同質性。

其次，《監察法》將留置定性為取證手段?！侗O察法》第43條規定，留置的適用前提是監察機關認為仍有問題需進一步調查。因此，依據《監察法》監察留置的功能定位之一即是獲取證據、查明問題事實?！丁粗腥A人民共和國監察法〉釋義》（以下簡稱《監察法釋義》），對留置的取證屬性予以進一步明確。其中對《監察法》第22條的釋義中提到，“如果不將被調查人留置，將嚴重影響監察機關對違法犯罪事實的進一步調查，有可能造成事實調查不清、證據收集不足，使犯罪分子逃脫法律的懲治”。總結而言，立法者并未因為留置的羈押特征而賦予其強制措施屬性，實則將其混同于訊問、詢問等調查措施，以獲取證據為功能定位。如此立法設計不符合刑事訴訟理念，違背了世界各國對審前羈押功能定位的共識。

2. 留置措施取證功能定位的不當性。不可否認的是，在我國的司法實踐中審前羈押發揮了取證的功能。羈押被作為一種重要的偵查手段，尤其是一種獲取犯罪嫌疑人、被告人供述的重要手段。羈押使犯罪嫌疑人、被告人掌握在偵查機關手中，可以隨時滿足偵查機關獲取口供的現實需要，并且通過對犯罪嫌疑人的羈押，限制其人身自由，增加其心理壓力，形成心理強制，更有利于獲得口供。但是，此僅是法律執行過程中的實踐異化，并不能代表國家最高權力機關的立法本意。相反，依據我國《刑事訴訟法》，逮捕的功能定位被嚴格限定于保障訴訟程序順利進行、防止社會危險發生之上?！缎淌略V訟法》第81條規定：對有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發生下列社會危險性的，應當予以逮捕：可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；可能毀滅，偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；企圖自殺或者逃跑的。便利取證并不能成為逮捕的法定理由，實踐中的功能異化具有非法性，應予以糾正。而《監察法》在立法層面將留置歸為調查取證手段違背訴訟原理，不符合人權保障的法治理念。

（二）《監察法》強制措施體系缺失的實踐困境

強制措施概念的缺失使得留置在《監察法》體系內無處安放，進而導致了其屬性定位的偏差，同時也在實踐中造成了監察調查權的運行困境，包括強制到案手段的缺失以及強制候審的比例性失調。

1. 強制到案手段缺失。強制到案是刑事強制措施的一種類型劃分，實踐而言其包括三項行為內容，即控制、帶到和短暫羈押?！侗O察法》強制到案措施的缺失嚴重妨礙了監察權在實踐中的有效運行。首先，監察調查權因此缺失了控制與帶到功能。具體而言，如果調查人員需要被調查人帶到辦案場所配合取證，則僅能依靠被調查人的主動自愿，如其拒絕配合，就法律授權而言監察機關無權強制到案。《監察法》第22條關于留置的規定，符合相關條件的被調查人經監察機關依法審批，可以將其留置在特定場所。就文義解釋而言，留置措施相當于西方國家的審前羈押而并不包含抓捕功能。此外，《監察法》亦沒有規定拘傳類強制措施，因此如果被調查人拒絕配合調查，那么監察委實則沒有權力實現強制到案。其次，缺乏緊急情況應對手段?！缎淌略V訟法》第82條規定，公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，具有相關緊急情況的，可以先行拘留。但是《監察法》并未有相關規定，因此調查人員也就缺少了緊急情況處理手段。

2. 強制候審的比例性失調，人文關懷不足。強制候審措施是在一定時間內剝奪或者限制被追訴人的人身自由，以實現保障訴訟程序順利進行的目標，其適用強調比例原則與替代原則的導向作用。根據比例原則的要求，各專門機關應當依據各案案情，給予被追訴人以程度不同的人身自由限制，以達到法定目的為必要限度。根據替代原則的要求，針對羈押性措施，強調審前羈押應是一種例外，實踐中除非基于特殊需要，應當盡量適用替代性非羈押強制措施。

《監察法》中能夠實際發揮強制候審功能的措施只有留置，因此在辦案實踐中，無論針對何種案情監察機關僅能在釋放或留置之間進行選擇，這也導致了留置適用率居高不下。留置屬于長期羈押措施是對被調查人自由權的侵犯，同時也將耗費大量的國家資源，其適用不應成為常態。針對如此實踐困境，我國南方某省市的監察機關創造了“走讀式留置”，即，針對罪行輕微又不能直接釋放的被調查人，監察機關雖然對其采取了留置措施，但每次訊問后仍將其釋放并要其保證在下次訊問時自覺到場。此“走讀式留置”類似刑事訴訟取保候審制度，雖具有實踐必要性，但違背了《監察法》?！侗O察法》強制候審措施的單一化設計違背了比例原則，也導致了實踐困境。

梯度性監察強制措施體系的構建

強制措施制度及其體系的缺失，在理論和實踐雙向維度皆妨礙了監察權的有效運行，進而影響到監察體制改革的持續深化，對此，有必要借鑒《刑事訴訟法》的規定，構建梯度式監察強制措施體系。

（一）融貫式借鑒刑事強制措施制度

監察調查與刑事偵查具有同質屬性，因此《監察法》調查程序之設計很大程度上借鑒了《刑事訴訟法》。就《監察法》的內容而言，立法者的借鑒模式可區分為融貫式的借鑒和隔離式借鑒。融貫式借鑒是指立法者完全復制了《刑事訴訟法》中的相關概念、規則與體系，并且打破了法律藩籬，實現了兩法間相關概念、規則、體系的融貫適用。融貫式借鑒的典型是監察證據立法，立法者基本復制了刑事證據體系，并且兩法之證據無屬性差異，程序銜接時無需轉化適用。隔離式借鑒是指立法者將《刑事訴訟法》中相關概念引入《監察法》，但是將其界定為不同于訴訟屬性的獨立監察屬性，這也就導致同一概念指涉下的相關行為，因法定屬性差異而產生了實踐隔離。

隔離式借鑒的問題在于，其人為制造了屬性的差異，而此差異將可能導致監察與訴訟間程序銜接的實踐困境。例如，留置與逮捕，二者本質上具有相同的自然屬性，但是由于法定屬性的差異，不同種行為難以順暢銜接：案件移送審查起訴后留置措施不能直接轉為逮捕，立法者不得不因此設計了先行拘留程序。

監察程序與刑事訴訟程序銜接的最主要兩項內容是人和證據。監察證據立法采用了融貫借鑒模式，因此實踐中兩程序間證據銜接十分順暢。監察強制措施體系的缺失造成了嚴重的實踐困境，應加緊完善立法，融貫式借鑒刑事強制措施體系。具體而言，應將《刑事訴訟法》強制措施的概念體系引入《監察法》，同時將留置歸入其中并更名為逮捕。如此，相同的概念、相同的屬性將使得兩程序間“人”的銜接更為順暢。需要說明的是，雖然移植了概念體系，但具體的程序規則、期限時間等內容可依監察屬性而區別化設計。

（二）監察強制措施體系的特殊內容

《監察法》應當借鑒《刑事訴訟法》并引入包括拘傳、取保候審、監視居住、拘留和逮捕的強制措施體系，但是，具體規則內容需特殊化設計，以應對職務犯罪特殊屬性。

1. 羈押措施的外部審批與執行。從權利屬性上判斷，審前羈押所限制的是法律上應被視為無罪公民的基本自由權利。公民自由權是如此重要，因此對其剝奪必須以實現更高價值目標為前提，而這里的高階價值即是訴訟秩序。審前羈押的決定者應在公民自由與訴訟秩序之間進行權衡，只有當審前羈押對保障訴訟程序順利進行具有必要性之時方能適用。為限制政府權力，防止政府以個人涉嫌犯罪為由隨意侵害其人身自由，絕大多數西方發達國家將審前羈押決定權、羈押必要性衡量權交與中立性司法機關，并認為只有如此才能有效保障人權。依據《憲法》第134條，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關，負責監督法律的正確實施。因此，由檢察機關負責審前羈押的審批，是其法律監督職能的應有之義。《監察法》就留置權的行使在立法上采用了交由監察委員會實行內部審批的模式，而這種自我授權模式恐難以實現約束權力、保障人權之目標。因此，在監察強制措施體系建立后，相關羈押性措施的適用應采用外部審批模式，具體由檢察院負責。

2. 取消指定居所監視居住。監視居住以彰顯人性關懷為制度設計初衷，但其實踐運行發生了異化，并伴隨著侵犯人權的重大風險。首先，指定居所監視居住相當于羈押。實踐中賓館、酒店、獨立的臨時租用地點、檢察機關自有場所、檢察機關購買的專用于指定居所監視居住的商品房均有被使用，個別檢察機關也開始設立固定的指定居所監視居住地來執行這一措施。上述地點封閉且隔離，使得指定居所監視居住與逮捕等羈押性措施并無二致。其次，指定居所監視居住的法定適用條件被規避。實踐中偵查機關多采用異地指定管轄機制導致犯罪嫌疑人、被告人的辦案地均不是原犯罪地與居住地，從而被動地普遍符合了“無固定住處”法律解釋的規定。如此，辦案機關規避了刑訴法對適用指定居所監視居住的案件范圍限制。最后，指定居所監視居住的適用不需要特別審批程序，辦案機關可自主決定，而且不存在相對獨立的執行機關（例如看守所）可起到監督制約的作用，難以有效防止刑訊等不正當偵查行為的發生。

3. 增加執業禁止類強制措施。如果犯罪行為的發生是以犯罪人具有相關資格或職業為前提，那么在訴訟程序中為避免再犯，可暫時性剝奪被追訴人執業資格。職務犯罪是典型的身份犯，其發生必以被追訴人的特定職業、職位為前提。就普通犯罪而言，例如故意殺人，實踐中唯有羈押方能實現預防功能。但職務犯罪則不同，暫時限制或剝奪其執業資格即可防止再犯。相較于羈押，執業資格剝奪的權利干涉性更低，且更為經濟。因此，應在監察強制措施體系中增加執業禁止類強制措施，即可防止再犯亦可減少審前羈押的適用。