辯護律師職業(yè)倫理的模式轉(zhuǎn)型

文/陳瑞華

近期，隨著一些重大刑事案件的庭審過程在新聞媒體上的披露，辯護律師的職業(yè)倫理問題引起各界的廣泛關(guān)注。而對于這種職業(yè)倫理問題，法學界和律師界過去更多是從法理學角度進行一些宏觀的思考，對于一些源自英美法的命題或概念采取無保留接受的態(tài)度，而對于中國律師界面臨的職業(yè)倫理難題則缺乏有針對性的討論。尤其是面對中國辯護律師遇到或者面臨的職業(yè)倫理困境，現(xiàn)有研究既缺乏實證分析，也談不上系統(tǒng)的理論總結(jié)和提煉。面對中國辯護律師遇到或者面臨的職業(yè)倫理困境，本文擬從模式轉(zhuǎn)型的角度，從辯護律師與委托人關(guān)系的定位出發(fā)，將我國現(xiàn)行的律師職業(yè)倫理模式概括為一種“雙中心模式”，并提出一種新的辯護律師職業(yè)倫理模式，也就是“單一中心模式”。本文的結(jié)論是，唯有堅持將維護委托人利益和尊重委托人意志作為律師辯護的出發(fā)點和歸宿，不再要求律師遵循司法人員的行為準則，才符合辯護律師作為法律代理人的職業(yè)定位，才能為未來辯護律師職業(yè)倫理制度的長遠發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

辯護律師職業(yè)倫理的“雙中心模式”

辯護律師的職業(yè)倫理規(guī)范主要是圍繞著律師與委托人的關(guān)系而建立起來的一套具有強制力和可執(zhí)行力的行為準則。在幾乎所有國家的辯護律師職業(yè)倫理中，忠誠義務(wù)都被作為辯護律師所要承擔的首要義務(wù)，其核心含義是辯護律師應(yīng)當維護委托人的利益。忠誠義務(wù)有積極層面和消極層面之分，前者與有效辯護具有相似的含義，是指律師應(yīng)盡其所能，追求有利于委托人的最佳結(jié)局，實現(xiàn)委托人利益的最大化。后者則是律師所要承擔的最低義務(wù)，也就是律師不得從事?lián)p害、妨礙或不利于委托人利益的行為。

為防止律師維護委托人利益而從事一些妨礙事實發(fā)現(xiàn)、阻礙法律實施、損害社會公平正義的行為，律師又被要求承擔“公益義務(wù)”，也就是尊重事實真相、維護法律實施和維護社會公平正義的義務(wù)。在處理與委托人關(guān)系方面，我國律師法和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范確立了忠誠義務(wù)與公益義務(wù)并重的模式，我們可以稱為“辯護律師職業(yè)倫理的雙中心模式”。

（一）“雙中心模式”的特征

根據(jù)這一理論，律師在辯護過程中，要按照有利于委托人的原則，注重維護委托人的權(quán)益，實現(xiàn)委托人利益的最大化，但同時也要注重尊重事實和法律，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。律師所要維護的是委托人的“合法權(quán)益”，而不能背離事實和法律來尋求委托人利益的最大化。同時盡管律師要像司法人員那樣遵循“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，但也應(yīng)遵守不損害委托人利益的底線，沒有法定事由不得泄露委托人的個人秘密，不得隨意拒絕或退出辯護，不得存在可能影響其履行忠誠義務(wù)的利益沖突。

我國律師法和律師執(zhí)業(yè)行為準則確立了辯護律師的大量義務(wù)，其中的大部分內(nèi)容都可以被歸入忠誠義務(wù)或者公益義務(wù)之中，這兩種義務(wù)不僅被融入律師執(zhí)業(yè)的基本目標，而且對律師的辯護活動具有同等重要的規(guī)范作用。辯護律師職業(yè)倫理的“雙中心理論”其實是為律師的執(zhí)業(yè)行為確立了兩套職業(yè)倫理體系，忠誠義務(wù)是以委托人利益的維護為中心的倫理規(guī)范，而公益義務(wù)則是以國家和社會利益為中心的倫理準則，體現(xiàn)了“委托人利益與國家和社會利益并重”的理念。“雙中心模式”的出現(xiàn)，與律師從“國家法律工作者”到“社會法律工作者”，再到“法律服務(wù)工作者”的職業(yè)定位相適應(yīng)，屬于一種符合律師制度和辯護制度發(fā)展規(guī)律的職業(yè)倫理模式。

（二）“雙中心模式”的反思

辯護律師職業(yè)倫理的“雙中心模式”將兩個相互沖突的命題并列在一起。忠誠義務(wù)其實是保護刑事被告人權(quán)利的一種方式，律師要維護委托人的利益，就要與刑事追訴機關(guān)進行積極的抗爭，并對審判機關(guān)施加積極的說服力和影響力。而公益義務(wù)則是維護國家和社會利益的重要表現(xiàn)，意味著辯護律師要從尊重事實、維護法律實施和實現(xiàn)社會公平正義的角度，對其辯護活動進行自我限制，避免對犯罪事實的發(fā)現(xiàn)造成消極影響，防止對國家懲罰犯罪的目標施加過多的妨礙。要求律師在辯護過程中既要維護委托人利益又要尊重事實和法律，除了在理論上制造似是而非的命題以外，在辯護實踐中也會造成辯護律師無所適從。

在這一理論的“指導”下，面對忠誠義務(wù)與公益義務(wù)發(fā)生矛盾的一些場合，律師通常會選擇站在“事實”“法律”乃至“社會正義”的立場上，來犧牲忠誠義務(wù)，甚至直接成為委托人利益的損害者。

首先，“雙中心模式”對律師提出了含義不明的公益義務(wù)要求，混淆了律師與司法人員的職業(yè)倫理界限，使得律師承擔了與其“法律服務(wù)工作者”身份不符的職業(yè)倫理。讓辯護律師承擔“尊重事實”的責任，無異于將偵查員、檢察官和法官的責任強加到律師身上；讓辯護律師履行“維護法律正確實施”的責任，使得辯護與公訴、審判的職能發(fā)生混淆；讓辯護律師承擔“維護社會公平正義”的義務(wù)，背離了律師職業(yè)倫理的初衷，也違背了心理學的基本規(guī)律，使得辯護律師承擔不應(yīng)該有的政治負擔和道德負擔。

其次，“雙中心模式”要求辯護律師維護委托人的“合法”權(quán)益，使得律師在辯護過程中充當了裁判者的角色，對委托人權(quán)益的“合法性”和“正當性”進行審查和判斷。這是造成“獨立辯護”理論盛行不衰的重要原因。律師既然要站在事實和法律的立場上進行辯護活動，當然就會保持獨立的意志，不受委托人意愿的左右和約束，哪怕這種獨立辯護違背忠誠義務(wù)也在所不惜。

再次，律師法和律師行為規(guī)范在確立消極的忠誠義務(wù)的同時，又保留了一些帶有公益義務(wù)性質(zhì)的例外情形，使得律師在辯護過程中充滿矛盾，無法有效維護委托人的權(quán)益。在禁止無理拒絕辯護方面規(guī)定了含義模糊的例外情形，使得律師享有極大的自由裁量權(quán)，在判斷是否拒絕辯護方面占據(jù)了絕對的優(yōu)勢地位。而在保守職業(yè)秘密的例外情形方面，我國法律側(cè)重將維護國家利益和社會公共利益作為考慮的因素，使得律師的忠誠義務(wù)讓位于公益義務(wù)，動輒要求律師充當“告密者”和“控方證人”。這對于辯護律師職業(yè)倫理的正當設(shè)置是非常不利的，也會對律師職業(yè)的聲譽和長遠發(fā)展造成極為負面的影響。

最后，在法律責任的設(shè)置上，律師的公益義務(wù)被置于忠誠義務(wù)之上，具有更大的優(yōu)先性。同樣是違反職業(yè)倫理規(guī)范的行為，辯護律師違反公益義務(wù)的行為會受到嚴厲懲處，而那些違反忠誠義務(wù)的行為，則會受到明顯不均衡的處罰。《刑法》第306條由于在實踐中經(jīng)常被濫用，引發(fā)了法律界的強烈批評。但迄今為止，我國刑法都沒有像意大利和日本刑法那樣，確立泄露職業(yè)秘密罪，為追究律師損害委托人利益的行為提供法律依據(jù)。

“單一中心模式”的提出

全國律師協(xié)會2017年通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》，首次要求律師按照有利于委托人的原則進行辯護活動，提出了尊重委托人意愿的職業(yè)倫理要求，并要求律師與委托人進行充分協(xié)商，對于雙方辯護觀點的分歧難以彌合時，通過解除委托關(guān)系來解決問題。這顯然意味著忠誠義務(wù)已經(jīng)成為辯護律師職業(yè)倫理的中心，為維護委托人的權(quán)益，寧可犧牲公益義務(wù)，也不得違背委托人的意志，一種新的有別于“雙中心模式”的職業(yè)倫理模式正在悄然地出現(xiàn)。

（一）什么是“單一中心模式”

“單一中心模式”不再將忠誠義務(wù)與公益義務(wù)視為兩個并列的職業(yè)倫理要求，而是以維護委托人利益作為辯護律師的唯一目標，追求委托人利益的最大化，避免損害委托人利益的行為。這一新的職業(yè)倫理理論具有三個方面的要求：一是在原來的“忠誠義務(wù)”中引入“尊重委托人意志”的因素；二是對原來的“公益義務(wù)”進行去司法化改造，使其成為立足并服務(wù)于忠誠義務(wù)的職業(yè)倫理要求；三是合理地確立忠誠義務(wù)的外部邊界。

首先，傳統(tǒng)的“忠誠義務(wù)”只是強調(diào)律師要維護委托人的權(quán)益，但是，假如辯護律師不尊重委托人的意志，而動輒與委托人發(fā)生辯護觀點的對立和沖突，那么，這種辯護既有可能損害委托人的利益，也難以有效地實現(xiàn)委托人利益最大化的目標。辯護律師與委托人一旦發(fā)生辯護觀點的沖突，兩者的辯護效果是相互抵消的，辯護律師要維護委托人的利益，就要盡量尊重委托人的意志，從而形成協(xié)調(diào)一致的辯護立場。新的忠誠義務(wù)同時包含了“維護委托人利益”和“尊重委托人意志”這兩個方面的要求。

其次，原來與忠誠義務(wù)相并列的“公益義務(wù)”的內(nèi)涵和外延要發(fā)生實質(zhì)的改變。律師并不承擔“積極的真實義務(wù)”，對于搜集犯罪證據(jù)、發(fā)現(xiàn)犯罪事實真相，律師不負有任何保障義務(wù)。律師所承擔的只是“消極的真實義務(wù)”，也就是不得通過積極的行為來毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)，威脅、唆使、引誘證人改變證言或者作偽證，不得提交自己明知是虛假或偽造的證據(jù)材料。辯護律師“維護法律實施”的義務(wù)與檢察機關(guān)和法官維護法律實施的職責具有本質(zhì)的區(qū)別，律師并不承擔司法職責，而只是從維護委托人利益的角度，對于偵查員、檢察官和法官的違法行為尋求救濟措施，并主動尋找有助于維護委托人利益的法律依據(jù)和裁判先例。對于辯護律師而言，維護社會公平正義的真正含義應(yīng)當是站在刑事被告人的立場上進行有效的辯護，維護委托人權(quán)益。

最后，在對“忠誠義務(wù)”和“公益義務(wù)”進行重新解釋的前提下，有必要對兩者的關(guān)系作出重新調(diào)整。新的“忠誠義務(wù)”應(yīng)成為辯護律師職業(yè)倫理的核心要求，而經(jīng)過重新解釋的“公益義務(wù)”則屬于忠誠義務(wù)的必要保障和外部邊界。例如，堅持“消極的真實義務(wù)”，律師就只要不通過積極行為來妨礙司法機關(guān)查明事實；堅持“維護有利于委托人的法律得到實施”，律師就只要強調(diào)那些有助于委托人利益實現(xiàn)的法律規(guī)定即可；只要協(xié)助委托人有效行使各項權(quán)利，對國家權(quán)力形成有效的制衡，律師維護社會公平正義的義務(wù)也就完成了。當然，律師在承擔忠誠義務(wù)的過程中也確實要受到一系列的外部法律限制，但這些禁止性規(guī)定并不是辯護律師所獨有的職業(yè)倫理規(guī)范，而屬于法律為維護基本的司法公正和訴訟秩序所建立的法律規(guī)范。

（二）“單一中心模式”的正當性論證

1.與“法律代理人”地位相適應(yīng)的職業(yè)倫理

從律師與委托人所簽訂委托協(xié)議的性質(zhì)、內(nèi)容、后果及救濟方式來看，兩者具有民法上的代理與被代理的關(guān)系。辯護律師除了遵守委托協(xié)議書所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)條款以外，還需要遵守一種基于“法律代理人”地位所產(chǎn)生的“受人之托，成人之事”的職業(yè)倫理。忠誠義務(wù)就是對這種職業(yè)倫理所作的一種理論表達形式。一般所說的“不得出賣被代理人的利益”，其實就是“消極的忠誠義務(wù)”；“實現(xiàn)被代理人利益的最大化”，其實也就是“積極的忠誠義務(wù)”；“不得超越被代理人的授權(quán)范圍”，其實說的就是“尊重委托人的意志”。除了維護委托人利益以外，辯護律師不承擔維護其他方面利益的義務(wù)。唯有堅持將“忠誠義務(wù)”奉為辯護律師的核心職業(yè)倫理，律師的辯護活動才能不偏離法律代理人的正常軌道，與委托人的合作關(guān)系才能得到維系。

2.程序正義和實體正義的實現(xiàn)

在“雙中心模式”下，辯護律師被要求承擔較多的公益義務(wù)，甚至為維護國家和社會的利益而犧牲委托人的利益。之所以要堅持辯護律師職業(yè)倫理的“單一中心模式”，就是因為律師唯有將維護委托人利益奉為唯一的中心目標，而不再承擔那些本應(yīng)由司法人員承擔的公益義務(wù)，才能嚴守不損害委托人利益的職業(yè)底線，不被迫承擔協(xié)助追訴犯罪的職責，不再搖身一變成為“控方證人”甚至“第二公訴人”；律師才可以完全站在委托人立場上，形成最適當?shù)霓q護方案和辯護策略，產(chǎn)生最佳的辯護效果。唯有如此，辯護律師在委托人的配合下，才可以對國家專門機關(guān)構(gòu)成一種有力的制衡力量，通過積極有效的訴訟參與，對司法機關(guān)的裁判施加最大的影響，防止其作出不正確、不合法、不合理的定罪量刑結(jié)論。

3.抗辯式審判方式運轉(zhuǎn)的需要

原有的“雙中心模式”，是引進大陸法系刑事訴訟制度的結(jié)果，屬于與職權(quán)主義構(gòu)造相適應(yīng)的職業(yè)倫理模式。但是，在吸收對抗式訴訟的部分因素建立起“抗辯式審判方式”之后，我國刑事審判程序逐步加強了控辯雙方的“對抗性”，面對控辯雙方各自講述“本方的故事”，并圍繞著論證本方主張和挑戰(zhàn)對方主張所進行的激烈抗辯，法官大體上保持中立的地位。在這樣的審判構(gòu)造下，再賦予辯護律師過多的維護國家利益和社會利益的責任，顯然既不符合實際情況，也違背了對抗式訴訟的基本原理。辯護律師的唯一使命只能是站在委托人的立場上，與國家追訴機關(guān)進行訴訟抗辯，說服法官作出有利于委托人的裁判結(jié)論。

4.有效辯護的保障

在原有的“雙中心模式”下，辯護律師經(jīng)常在忠誠義務(wù)與公益義務(wù)之間進行困難的選擇，有時會損害委托人的利益，造成無效的辯護。而在“單一中心模式”下，辯護律師要按照有利于委托人、尊重委托人意志的原則從事辯護活動。這樣的職業(yè)倫理定位，可以保障律師盡職盡責地進行辯護，充分進行辯護準備活動，與其通過協(xié)商、溝通和對話來解決辯護觀點的分歧，找到最佳的辯護方案和辯護策略，通過協(xié)調(diào)立場、形成合力來達到較好的辯護效果。在一定程度上，辯護律師履行“積極的忠誠義務(wù)”，就等于致力于實現(xiàn)有效辯護；辯護律師履行“消極的忠誠義務(wù)”，就意味著避免出現(xiàn)“無效辯護”；辯護律師尊重委托人的意志，就可以避免與委托人發(fā)生辯護觀點的沖突，實現(xiàn)有效的辯護。

辯護律師職業(yè)倫理模式的轉(zhuǎn)型

要實現(xiàn)辯護律師職業(yè)倫理向“單一中心模式”的轉(zhuǎn)型，有必要對辯護律師職業(yè)倫理的基本框架結(jié)構(gòu)進行全方位的改革。

首先，在辯護律師的執(zhí)業(yè)目標方面，應(yīng)當將忠誠義務(wù)奉為唯一的倫理要求，并要求律師在忠實于委托人利益的前提下，實現(xiàn)新公益義務(wù)的要求。其次，在辯護律師的職業(yè)定位方面，應(yīng)當將其確定為“法律代理人”的地位，使其在委托代理關(guān)系的基礎(chǔ)上承擔法律義務(wù)。再次，在“獨立辯護”的問題上，律師在辯護過程中應(yīng)當獨立于偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院，不再承擔任何與忠誠義務(wù)相矛盾的倫理要求，不再承擔幫助這些國家機關(guān)發(fā)現(xiàn)事實真相、實施法律和維護公平正義的責任。復次，為實現(xiàn)消極的忠誠義務(wù)，律師無正當理由不得拒絕辯護，不得泄露委托人的職業(yè)秘密；不得存在有損委托人利益的利益沖突。最后，忠誠義務(wù)并不是一項絕對的職業(yè)倫理規(guī)范，而應(yīng)受到外部的法律限制。我們可以將這些外部限制視為公益義務(wù)的要求，但這些限制性規(guī)范也應(yīng)受到嚴格的限制。