行政主體拒絕履行法定職責研究

摘要：我國《行政訴訟法》第12條第6項列舉了行政機關拒絕履行法定職責的情形，這對司法實踐如何認定行政主體的拒絕履行行為、法定職責以及責任分配等還是有欠缺的。該問題直接涉及人民法院受理此類案件的范圍以及人民法院對該行為進行司法審查的深度和廣度，有在理論上進一步澄清的必要。行政機關拒絕履行法定職責中的“法定職責”應作廣延性解讀，包括拒絕履行管理秩序設定的法定職責、拒絕履行公共安全保障的法定職責、拒絕履行實現社會發展的法定職責和拒絕履行個體權利保護的法定職責。與之相適應，必須構建新的行政主體拒絕履行法定職責的責任體系，包括行政首長承擔行政問責的法律責任、行政主管人員承擔連帶追責的法律責任、行政主體承擔職責履行的法律責任、行政系統承擔積極行政的公法責任。

關鍵詞：行政主體;拒絕履行;法定職責;追責體系

中圖分類號：D922.1? ? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1001-862X（2020）05-0122-009

我國《行政訴訟法》第12條第6項規定：“申請行政機關履行保護人身權、財產權等合法權益的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的?！毙姓鄬θ巳籼崞鹦姓V訟，人民法院應當予以受理，這實質上在我國行政法制度中確立了行政主體拒絕履行法定職責及其司法審查制度。那么行政主體拒絕履行法定職責究竟應當如何解讀，是一個十分重要的理論和實踐問題。該問題直接涉及人民法院受理此類案件的范圍以及人民法院對該行為進行司法審查的深度和廣度。正是基于這樣的考慮，筆者撰就本文。

一、行政主體拒絕履行法定職責的適當框定

行政主體拒絕履行法定職責，是指在行政執法中，行政主體對行政相對人的請求予以明確的拒絕或者漠視，并不去主動實施某種行政行為的行為狀態。（1）

首先，行政主體拒絕履行法定職責從廣義上講是歸于行政行為范疇的。表面上看，它與行政主體的職責關聯在一起，似乎整個行為方式是圍繞相關的職責而展開的。然而，職責只是這一命題中的第二性的問題，在行政法治實踐中，該問題所涉及的實質是行政主體的行政行為，或者說行政行為是拒絕履行法定職責的內在或者外在表現，而法定職責只是隱藏于行政行為背后的某種客觀要素。當然從另一方面來看，法定職責在這個命題中可能具有一定的本質屬性，這也很容易使人們產生誤解，將問題的焦點集中于法定職責之中。而對于行政實踐來說，要解決的問題是行政行為的問題，而不是職責或法定職責的問題。（2）

其次，行政主體拒絕履行法定職責是行政法上的行政瑕疵。行政法上的行政瑕疵也被稱之為行政行為瑕疵：“系指行政處分欠缺各種客觀要件之情形”[1]84。在法治發達國家，相關的救濟制度建立了瑕疵行政行為的理論體系，它們通常將三類行政行為歸入到瑕疵行政行為的范疇之中。第一個是違法的行政行為，是行政行為違反了行政法準則或者部門行政法的規定;第二個是行政行為不當，就是行政行為在實體內容和程序內容上既不能夠與法律規范予以對應，也有可能與行政相對人的權益關系予以對抗，這個范疇的行政行為與行政違法行為存在一定的區別，應當說它在瑕疵的程度上略低于行政違法;（3）第三個是上列兩種情況之外的瑕疵類型，該瑕疵類型常常是相對輕微的，或者是由于行政主體主客觀以外的原因造成的，這三類瑕疵行政行為是整個行政救濟制度建立的實踐基礎。換言之，如果在行政法治實踐中不存在此三類行政行為，也就無須在行政法上進行必要的救濟，進而也就沒有必要建立行政救濟制度。我國行政法學理論和行政救濟制度中，尚未建立起有關瑕疵行政行為的理論和制度，這也導致我們對行政主體拒絕履行法定職責難以做出具體的理論歸類，但必須明確的是行政主體拒絕履行法定職責是行政法上的行政瑕疵。

既然行政主體拒絕履行法定職責屬于行政行為，而且是瑕疵行政行為，那么在行政主體未實施的無數瑕疵行政行為中，是否都可以視為拒絕履行法定職責？回答當然是否定的。因此，正確解讀這一概念，必須給行政主體拒絕履行法定職責一個適當框定。

（一）具有職責履行上的懈怠性

行政主體拒絕履行法定職責中的本質屬性之一就是行政主體在職責履行中的懈怠性。在行政法上，行政主體的行為方式可以從兩個方面進行解讀，一個是行政主體的行為與法律規定的職責聯系在一起，行政主體的行為來自于法律所規定的職責，一旦職責被法律規定或者確認以后，該職責對于行政主體而論，就是不可以予以放棄的。依據現代法治國家積極行政和主動行政的理念，行政主體必須無條件地實施和實現法律狀態，也就是說必須積極地履行相應的職責，即“行政機關處理業務應主動適用法規”。[2]另一個是行政主體的行為方式存在于一定的行政法關系之中，而在一個具體的行政法關系中，行政主體的職責也就轉換成了其法律義務，該義務可以針對于國家而存在，而更多的是針對于行政相對人而存在。反過來說，行政主體的相應義務更多地體現于行政相對人的權益，這就是職責在行政法范疇中的兩個含義。這兩個含義都刻畫了這樣一個命題，就是行政主體的行為狀態不應當是消極的、被動的，尤其一個行為內容若被框定為行政相對人的權利之后，行政主體便必須積極地滿足相對人的相應權利，就必須以義務主體的身份出現在行政過程之中。而在其拒絕履行法定職責的情況下，行政主體對職責的履行則表現出了某種狀況的懈怠，這種懈怠若放在行政法關系之中去考量，就使得行政相對人的權利處于懸置狀態，而放在行政主體與國家公權關系中去考量，則是行政主體對國家公權的一種放棄，這是行政主體拒絕履行法定職責最為核心的屬性。

（二）具有行政相對人的請求性

在行政法上，還有一個概念叫行政放棄職權。所謂行政放棄職權，就是指行政主體放棄了屬于自己的職權范圍，而這樣的放棄職權，在大多數情況下所體現的是行政主體與國家政權體系的關系。（4）那么行政主體拒絕履行法定職責是否能夠與行政放棄職權同日而語呢？回答是否定的。當我國的救濟制度在確立行政主體拒絕履行法定職責的訴訟范疇時，它的核心問題是要解決在行政法治實踐中，行政主體與行政相對人之間的關系，是要讓行政主體與行政相對人在行政法治實踐中回歸理性。因此，行政主體拒絕履行法定職責便與行政相對人有著天然的聯系。具體而言，該命題中的職責是行政相對人請求下的職責，是與行政相對人的利益有具體關聯的職責，所以在一個行政過程中，尤其在行政主體拒絕履行法定職責中首先是行政相對人對行政主體有一個明確的意思表示，如在“?？谑忻捞m區演豐鎮塔市村委會大塘村民小組訴海南省海口市人民政府不履行法定職責糾紛案”中，法院認為：“一般情形下的行政機關應依申請而作為的行政不作為糾紛案件中，需以原告曾向行政機關提出過申請為必備的起訴條件。”[3]而這個意思表示的內容就是要求行政主體給行政相對人帶來某種利益，這就非常嚴格地限定了職責的時間和空間，嚴格限定了職責的具體關系形式，這個屬性同樣是非常關鍵的。因為中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中提出在我國建立公益訴訟制度，在公益訴訟中，也會涉及行政主體不履行法定職責的問題，但是在公益訴訟中的不履行法定職責與《行政訴訟法》所確立的行政主體拒絕履行法定職責并不能做同一或者同樣的理解，也不能做同一或同樣的法理解讀。

（三）具有意思表示上的明示性

意思表示本是民事法律制度中的一個概念，而近年來，我國的公法制度也逐漸引入了這個概念。（5）它是指法律關系主體通過一定的行為方式對自己的訴求和態度所作的一種宣示，而這樣的宣示使相對一方能夠有所認知。在行政主體拒絕履行法定職責這個命題中，存在著兩個方面的意思表示，一個意思表示是行政相對人面對行政主體而為之的，就是它請求行政主體實施某種行政行為，或者不實施某種行政行為，“從這些狀態中，發生的請求權，被稱為公權”。[4]這樣的意思表示應該是具體的，也就是有實實在在的權利訴求，有著讓行政主體能夠操作的實體內容。在這個意思表示中，如果存在著模糊性，存在著無法操作的情形，那么行政主體后續的拒絕行為的事實就難以成立，這是不需要進一步證明的。與行政相對人的意思表示相對應，行政主體也有一個意思表示，而這個意思表示就是對行政相對人意思表示的一個否定，當然這個否定可以通過明示的方式予以體現，也可以通過相對消極的方式不予以實施，此二種方式對于不履行法定職責的成立而論，并沒有質的影響。顯然，行政主體拒絕法定職責中的意思表示最重要的是后者而不是前者，也就是說，行政主體拒絕的意思表示是問題的關鍵之所在。

（四）具有職責的法定性

行政主體的職責問題是一個非常復雜的問題，之所以說它具有復雜性，是因為在現代法治國家，人們能夠對司法機關的職責作出具體的預期，進而能夠通過實在法對司法權的范疇作出列舉規定[5]，人們也能夠對立法權的范疇作出合理預期，并通過法律典則予以確認。但是行政系統的權力則要復雜得多，所以有人在給行政以及行政權下定義時，認為行政或行政權是排除了立法權、司法權和其他相關權力以后所剩余的其他國家權力。正如有學者所指出的：“行政乃指立法、司法、考試、監察之外的國家作用”。[6]該定義所要表達的是行政權的范圍是相對廣延、難以做出相應預期的，尤其在“服務行政”的現代行政法治理念之下，人們甚至也不希望行政職權能夠有那么確切的內容，對于行政權的這種復雜性及其與法治行政的關系，學者們有著不同的理論認知。即是說，行政主體的職權究竟應當通過法律予以列舉規定？還是憲法和法律僅僅對行政職權做一個導向性的規定？該問題在現代行政法治中，在現代行政法學理論中，都是比較糾結的。這同時也牽扯到我們如何確立行政主體拒絕履行法定職責的具體內涵。根據我國《行政訴訟法》第12條的規定，行政主體拒絕履行法定職責中有一個核心概念就是職責的法定性，也就是說，行政主體如果沒有法律規定的具體職責，而行政相對人對其提出了履行的意思表示，行政主體的拒絕還不足以導致該行為的發生。因此，職責的法定性便成了該問題的一個核心。盡管我們在服務行政的大視野下要求行政主體能夠履行諸多法律沒有明確規定的職責，但是若將行政主體拒絕履行法定職責用救濟制度確立下來，那么職責的法定性就是一個基本的定在，因為沒有這樣的定在，就無法建構行政主體和行政相對人之間的理性關系。我們所知道的法定性，就是有關實體法和程序法對行政主體的職責的明確規定，行政相對人請求行政主體所履行的相應職責都應當從行政實在法中找到依據。

二、行政主體拒絕履行法定職責的“法定職責”解讀

就目前來講，行政主體拒絕履行法定職責的概念僅僅體現于《行政訴訟法》和《行政復議法》之中，而且依《行政訴訟法》第12條的規定，限于拒絕履行保護相對一方的人身權、財產權等合法權益。這便給人一種錯覺，似乎行政主體拒絕履行的法定職責僅存在于這一狹義的范疇。這是個極大的誤區，因為行政主體的職責無法在救濟法中得到體現，救濟法所解決的其實是“拒絕履行”問題，而不是“職責的法定性”問題。進一步講，職責的法定性是存在于救濟法之外的那些法律典則中的，如行政組織法中的職責法定性，行政行為法中的職責法定性等。從理論上講，法定職責應當來自于行政組織法，但在行政法治實踐中，法定職責與行政行為法也同樣存在著密切的關系。有學者就提出了定量職權、定地職權、定時職權的概念，這個職權三定都是以行政行為法為轉移的。[7]而救濟法的作用在于將職責法定與拒絕履行做了邏輯上的處理，即是說在救濟法中如果沒有拒絕履行，那么其他實體法和程序法中所體現的職責法定也就失去了與行政相對人之間的正當關系。

本文認為，“法定職責”存在于下列法律范疇之中：

其一，憲法典有關行政主體法定職責的規定。我國憲法對行政主體的職責做了較為詳細的規定，例如憲法第89條規定了國務院所履行的法定職責（6），第107條列舉規定了縣級和省級人民政府的十多項法定職責，鄉鎮人民政府的五項法定職責（7），同時，憲法也規定了行政機關與權力機關的關系等，該規定實質上也涉及行政機關的法定問題。

其二，政府組織法有關行政主體法定職責的規定。我國政府組織法包括《國務院組織法》和《地方政府組織法》，這兩個組織法都是依據憲法第89條和第107條的內容對相關行政主體的職權進行拓展的。毫無疑問，政府組織法有關法定職責的規定要比憲法關于法定職責的規定更加具體，更加具有操作性。（8）

其三，部門行政法有關法定職責的規定。這個范疇的法定職責在我國學界似乎被疏忽了，然而，從我國行政法典則的規定來看，此范疇的法定職責是行政主體法定職責的最主要的方面。我國行政系統的職能劃分都是通過部門行政法進行的，每一個職能機構所承擔的行政職能也都體現于部門行政法之中，更為重要的是，部門行政法在規定行政主體相關職能的同時，往往也規定了該職能實現的具體方式和方法。法定職責是具體的而不是抽象的，而憲法和組織法所規定的行政主體的法定職責是相對比較抽象的，但部門行政法則將這些抽象的法定職責具體化了。（9）

其四，其他行政法典中的法定職責。我國行政法體系中，除了上列行政法典則之外，還有一些非常重要的行政法典，例如作為行政程序范疇的《行政處罰法》《行政強制法》和《行政許可法》，還有作為救濟范疇的《行政復議法》《行政訴訟法》和《國家賠償法》，這些法律典則也常常與行政主體的法定職責有一定的關聯性。上列法律淵源是法定職責的具體表現形式，當我們確立行政主體拒絕履行法定職責的制度時，這些法律淵源是基礎條件。從上列法定職責的基礎出發，我們可以將行政主體拒絕履行法定職責的表現形式概括為下列方面。

（一）拒絕履行管理秩序設定的法定職責

行政管理秩序是社會秩序的有機構成部分，一定意義上講，社會秩序中的絕大多數都可以納入到行政管理秩序的范疇之中，任何一個國家都要通過一定的手段對行政管理秩序進行設定。毋庸置疑，行政管理秩序設定的主要職能是由立法機關履行的，也就是說行政管理秩序應當有正當的法律形式，而且有些行政管理秩序必須通過法律來設定，這在法學理論中叫法律保留原則：“系指如不依據法律之規定，行政權就無法活動”。[1]148但是，法律對行政管理秩序的設定是有限的，這主要是由于行政管理秩序的多變性、復雜性和未來性所決定的，即便是法治發達國家，也常常留給了行政系統相當大的設定管理秩序的職能，當然，行政系統對管理秩序的設定，在有些情況下可以視為是行政系統的權力，但在大多數情況下，這種管理秩序的設定，同時也是行政主體的法定職責，行政主體如果沒有正當地設定應當設定的管理秩序，就沒有很好地履行此方面的法定職責，行政相對人基于對自身利益的考慮，有權要求行政主體設定相應的管理秩序。行政相對人常常通過一定的法律形式要求行政系統或者要求某一個特定的行政主體理順某方面的管理秩序，當行政主體沒有對這種管理秩序做出新的設定，即構成了行政主體拒絕履行法定職責。例如，近年來在食品藥品安全、環境資源保護等問題上所涌現的舉報投訴人訴訟，就是舉報投訴人為維護自身合法利益向行政機關投訴，進而針對行政及主體作出或者未作出處理提起的行政訴訟。這在最高人民法院2016年發布的77號行政指導案例中也得到了確認：“舉報人就其自身合法權益受侵害向行政機關進行舉報的，與行政機關的舉報處理行為具有法律上的利害關系，具備行政訴訟原告主體資格。”應當說，新的管理秩序的設定與行政相對人的權益有著天然的聯系，這是不可以被忽視的。

（二）拒絕履行公共安全保障的法定職責

公共安全也是行政職能的重要組成部分，涉及的領域相當寬泛，包括與社會治安管理相關的公共安全、與食品管理相關的公共安全、與文化因素相關的公共安全、與其他人民生活直接關聯領域的公共安全等等。2003年，我國部分地區暴發非典疫情以后，有關衛生領域的公共安全就引起了社會的普遍關注，為了回應廣大公眾的關注，國務院在當年就制定了《突發公共衛生事件應急條例》，該條例規定了衛生行政系統、各級人民政府以及其他社會主體在履行公共衛生安全方面的法定職責。后來又制定了一個調整領域更加廣泛的《突發事件應對法》，包括不以人的意志為轉移的客觀事件、重大安全事故、其他與公共安全有關的事項等，都是該法調整的范圍。該法還規定了相應的行政主體在突發事件中所承擔的責任，也規定了相關主體在公共安全中的法定職能。近年來，我國有關的公共安全事件呈上升趨勢[8]，它涉及我國社會生活的所有領域。我國的行政法典則通常都規定了行政主體在公共安全中的職責，當然也有一些公共安全行政法典則并沒有規定具體的法定職責，例如網絡公共安全的行政法典則。雖然公共安全具有強烈的公共性，它從表面上看與公共利益有機結合在一起。然而，說到底無論什么樣的公共安全，最終都與社會個體的安全密不可分，也正是由于這一點，社會個體有權要求行政主體履行公共安全保障方面的職責，一旦相對人對行政主體提出這樣的要求，行政主體就有義務保障它們的訴求。而在我國行政法治實踐中，行政主體很少有直接拒絕行政相對人此方面訴求的情形。但對行政相對人的這種訴求不予答復，或者不予以處置，則是非常多見的。常常也有這樣的情形，那就是行政主體盡管有口頭上的承諾，甚至有書面上的承諾，但在其履行職責的過程中，并沒有嚴格地按照行政相對人的訴求實施行政行為。在筆者看來，這也是拒絕履行法定職責的情形。因為《行政訴訟法》設立這樣的條款，其目的在于讓行政相對人的權益最終得到維護，基于這一點，我們完全可以將行政相對人權益沒有實現的狀況與行政主體的職責履行放在一起予以考慮。

（三）拒絕履行實現社會發展的法定職責

行政實在法關于行政主體法定職責的規定都是非常實在的，換言之，行政主體的法定職責具體在行政實在法之中，都應當是可以操作的，都應當有確切的行政機關為此種行為或者不為此種行為的內容。從這個角度看，行政主體的不予履行似乎與社會的發展并沒有必然聯系，然而，在現代行政國，行政主體有一個非常大的義務，就是能夠使政府的職權行使和社會發展保持契合。美國學者托馬斯·戴伊就對現代行政職能的拓展做過這樣的評價：“如果說，政府的權力曾經一度受到限制的話——政府除了保障法律和秩序、保護私人自由和私人財產、監督合同、保護本國不受外國侵略以外，沒有別的權力——那個時刻早已過去。今天，認為政府機構干涉著我們的生活中‘從生到死的各個方面的看法是很平常的。在美國，政府的首要職責是為防老、死、無依無靠、喪失勞動力和失業提供安全保障;為老年人和窮人提供醫療照顧;為小學、中學、大學和研究生提供各級教育;調整公路、水路、鐵路和空中運輸的規劃;提供警察和防火保護;提供衛生措施和污水處理;為醫學、科學和技術的研究提供經費;管理郵政事業;進行探索太空的活動;建立公園并維持娛樂活動;為窮人提供住房和適當的食物;制定職業訓練和勞力安排的規劃;凈化空氣和水;重建中心城市;維持全部就業和穩定貨幣供應;調整購銷企業和勞資關系;消滅種族和性別的歧視?？磥?，政府的職責似乎是無限的，而我們每年都給政府增添任務?！盵9]可以看出，行政主體職能的行使處在一個不斷變化的過程中。我國每5年制定一個有關國民經濟和社會發展的規劃綱要，而該規劃綱要將行政主體促進社會發展的職能做了細化，而且應當強調的是，對社會發展進行拓展是行政主體的行政意識之一，行政主體應當有這樣的義務。廣大公眾在行政過程中也常常對行政主體有著這樣的訴求，就是要求行政主體改善目前的社會結構，改變目前的生活方式?？偠灾?，行政相對人享有這種具體的訴權就是要求行政主體促進社會的發展，這樣的訴求提出以后，行政主體就應當按照當事人的訴求履行相應的職責。若行政主體拒絕履行或者不予履行，就屬于拒絕履行法定職責的情形。

（四）拒絕履行個體權利保護的法定職責

行政訴訟制度和行政復議制度的制度構造走的是個案化的道路，所謂個案化，是指無論行政復議制度還是行政訴訟制度，所救濟的都是屬于社會個體的權利，都是社會個體在一個具體的行政法關系中的權益。行政主體的行政執法行為從概念上講是抽象的，而每一個執法行為的完成又都是具體的，每一個執法行為都具體到一個行政法關系之中，在一個行政法關系中，行政主體的權利和義務是可以予以定量的，行政相對人的權利和義務也是可以予以定量的，行政復議和行政訴訟就是在這種嚴格量化過程中實現自身價值的。而在行政復議和行政訴訟的個案中，行政相對人常常都有一個具體的訴求，當然，每一種訴求都與自身的權益實現和權利保護密不可分，例如行政相對人要求公安機關對加害人進行正確處理，行政相對人要求民政機關發放撫恤金，行政相對人要求某人民政府給予適當的幫助等等，這些訴求都必然牽扯到行政主體的義務履行，牽扯到行政主體的法定職責。不爭的事實是，在行政訴訟和行政復議中，行政主體拒絕履行的法定職責大多存在于這個范疇之中。

三、行政主體拒絕履行法定職責的追責體系構建

上文中對行政主體拒絕履行法定職責已經做了一個定性，那就是該行為是瑕疵行政行為，再具體一點講，該行為是行政法上的違法行為。我們知道，在刑事法律制度中，構成犯罪的行為有三個特性：違法性、危害性和應受制裁性。（10）行政主體拒絕履行法定職責屬于行政違法行為，雖然不能和犯罪行為相提并論，但從與法治的關系來看，其與犯罪行為只是量上的區別。犯罪行為對社會的危害程度遠遠大于行政違法行為，行政違法行為由于社會危害性較小而未歸入到犯罪行為，二者在法治本質的考量上并無質的區別，也就是說行政主體拒絕履行法定職責同樣具有違法性、危害性和應受制裁性。

首先，行政主體拒絕履行法定職責違反了行政實在法的規定。上文提到的四個范疇的法定職責都有可能成為行政主體拒絕履行法定職責所觸犯的標的。更為重要的是，行政主體拒絕履行法定職責還違反了行政救濟的相關具體法律制度。

其次，行政主體拒絕履行法定職責具有明顯的危害性。第一個危害性就是它破壞了國家關于行政系統職責設定的規定，也就是破壞了法律的尊嚴。第二個危害性是它破壞了行政主體與行政相對人之間的關系，進而破壞了行政相對人與國家政權體系之間的信任關系。我國憲法確立了公眾與政府之間的信任關系，而當行政主體拒絕履行法定職責出現之后，公眾對政府便失去了信任。第三個危害性是它直接侵害了社會個體的權利，而且在有些情況下，這種權利侵犯關系會帶來敏感社會問題。近年來，一些地方所出現的群體性事件常常都與行政主體拒絕履行法定職責有關。

再次，行政主體拒絕履行法定職責應當受到一定的懲處。違法或者犯罪行為都應當承擔相應的法律責任，都應當受到一定的制裁，犯罪行為的制裁是追究刑事法律責任，由于我國有嚴格的刑事法律典則，所以有關此方面的責任追究也有一套體系。然而行政系統中對行政違法行為的追究卻一向是我國行政法治體系，乃至于法治體系中的一個短板。（11）

就目前我國行政訴訟和行政復議的制度設計來看，行政主體拒絕履行法定職責所承擔的責任僅僅是促使行政主體履行法定職責而已，這從我國人民法院諸多關于行政不作為案件的判決中可以得到佐證。（12）通過促使行政主體履行法定職責能夠在一定范圍內救濟行政相對人的權利，但作為一種責任追究，它是不周延的，因為這樣的行為即便以后得到了履行，也已經給行政相對人造成了侵害。更為重要的是，也已經侵害了行政法治的實施和實現的過程。因此我們必須構建行政主體拒絕履行法定職責的法律責任，本文試提出下列追究責任的機制。

（一）行政首長承擔行政問責的法律責任

2014年11月修訂的《行政訴訟法》在有關的責任設定和責任追究上，有了新的突破，例如要求行政機關的主要負責人在行政案件的開庭審理中應當出庭。該制度便是為了強化將行政責任落實到人的制度理念。我國傳統行政法治中，行政責任制度的構建并不明確，自1999年憲法修正案出臺以后，行政法制度中便建立了嚴格的行政責任追究制度，其中行政問責就是一個具有亮點的制度（13），例如后來修訂的《義務教育法》和其他一些行政法文件就確立了行政問責制度。行政問責的核心價值在于將行政行為的責任落實到人，將行政違法責任的追究具體到人，將行政賠償的義務具體落實到人等等。行政主體拒絕履行法定職責在一個具體行政行為中與行政首長有著千絲萬縷的聯系，也許行政首長并沒有直接參與實施該行政行為，并沒有在這個不作為中起主要作用，但行政首長作為行政主體的法定代表人，作為行政主體的領先者，應當對這種瑕疵行政行為負有主要責任，所以，行政主體拒絕履行法定職責首先應該對行政首長進行法律問責。這個制度如果沒有被設計，那就難以與新修訂的《行政訴訟法》相契合。

（二）行政主管人員承擔連帶追責的法律責任

行政連帶責任在我國已經有一定的責任形式，例如《國家賠償法》規定行政主體承擔賠償責任以后，應當向直接責任人予以追償，這實際上就是一個讓行政責任人員承擔連帶責任的法律制度（14）。但在我國行政賠償制度中，沒有將行政連帶追責制度做適當的制度拓展，即沒有在其他行政法制度中建構行政連帶責任制度。行政主體拒絕履行法定職責，其責任人毫無疑問是行政主體，但在一個具體的行政執法中，行政行為是由具體的公職人員所作出的，我們將這種公職人員暫時稱之為行政主管人員，可以說他們是行政主體拒絕履行法定職責的直接實施者。因此，無論行政首長承擔什么責任，無論行政公職人員承擔什么責任，都不能夠免除行政主管人員的法律責任。對他們的行政責任的追究可以參照對行政首長的責任追究方式，例如讓其承擔行政紀律處罰責任，或者是讓他們連帶承擔行政賠償責任等。行政法上連帶責任的建立是行政法治的大勢所趨，建立行政連帶責任是基于諸多因素的考慮，一方面是基于行政相對人權利的盡快實現，另一方面是基于行政責任到人，正如有學者所指出：“統一才有力量，這是不容爭議的。一人行事，在決斷、靈活、保密、及時等方面，無不較之多人行事優越得多;而人數越多，這些好處就越少?！盵10]

（三）行政主體承擔職責履行的法律責任

在行政主體拒絕履行法定職責的行為構造上，法定職責是一個核心概念，因為整個行為過程就是圍繞法定職責是否履行而進行的。如果行政主體沒有拒絕行政相對人的訴求，并按照行政相對人的訴求履行了法定職責，該概念就不復存在。反之，如果行政主體拒絕履行法定職責，行政主體沒有依法實施相應的行政行為，它就會變成一個行政法治中的具體問題。因此，在建構行政主體拒絕履行法定職責的行政責任時，應當將重點放在行政主體對職責的履行上，將問題的核心放在行政主體的義務履行上。當然在這個問題上，有一個非常重要的問題似乎是可以回避的，那就是行政主體在行政復議中作為被申請人，在行政訴訟中作為被告的問題。就是讓行政主體明白一旦出現拒絕履行法定職責的情形，應當很坦然地作為被申請人、作為被告而參加行政復議和行政訴訟，并在行政復議和行政訴訟中與原告處于平等地位，因為在這個階段，行政優先權已經不存在了。（15）

（四）行政系統承擔積極行政的公法責任

美國學者梅里曼將典型意義上的公法歸結為兩種，那就是憲法與行政法：“公法有兩個主要內容：（1）居首要地位的憲法性法律，它規定政府機關組織及其活動的原則;（2）行政性法規，它調整對公共事務的行政管理以及行政機關與私人的關系?！盵11]在現代公法中有諸多的制度是與私法制度予以明確區分的。而我們知道，在私法制度中，行為主體之間是平等的，同時也貫穿著不告不理的法治原則。所謂不告不理，就是私法的執法主體沒有必要在不發生私法訴訟的過程中介入到私法過程中，這種不告不理的原則僅僅適用于現代私法。而在公法制度中秉持的是另一個原則，尤其在作為典型公法的憲法和行政法之中，要求公法的實施主體積極地實施公法的權利和義務，而不能夠消極予以等待。由此可見，行政主體拒絕履行法定職責與現代公法的大原則是背道而馳的。因此，在我們建構行政主體拒絕履行法定職責的責任制度時，應當確立一個先進的理念，就是公法主體必須積極實施公法行為，具體到行政系統，那就是整個行政機關的組織體系，整個行政部門都應當樹立積極行政的理念，如果行政系統在行政過程中，哪怕表現出些許的消極，就應當視為行政違法。說到底，行政主體拒絕履行法定職責只是一個具體的行為方式，而在這個行為方式的背后隱藏著深層次的行政理念。我國行政法治理念中之所以大量存在行政主體拒絕履行法定職責的情形，與行政系統沒有樹立服務行政、給付行政等理念有關。在當代以公共服務為政府核心職能的行政法治中[12]，要求我們在行政主體拒絕履行法定職責的責任追究上，將立足點與行政法治的總體格局結合在一起，這樣便能夠從根本上解決行政主體拒絕履行法定職責的不當行為狀態。

注釋：

（1）行政主體拒絕履行法定職責雖然是在行政救濟制度中所確立的概念，但是嚴格地講，行政主體拒絕履行法定職責發生在行政法關系之中，而不僅僅發生在行政訴訟或行政復議法律關系中。因此，我們應當在行政執法理論中構建該理論體系。遺憾的是，我國學界對該問題的研究幾乎都存在于行政救濟制度之中，而在行政立法制度中該制度及其理論尚未構建起來。

（2）行政主體拒絕履行法定職責，其中有一個核心要素就是法定職責。而在行政法治實踐中，行政主體與職責的關系則是一種相對內在的關系形式，拒絕履行則是相對外在的關系形式。行政法治所要解決的最基礎的問題便是行政主體與行政相對人的外在關系問題。從這個角度講，行政主體拒絕履行法定職責中“拒絕履行”是問題的本質。當然，對拒絕履行的判斷要與法定職責結合起來，這是無須論證的。然而，我們需要強調的是，拒絕履行法定職責必須回到行政行為理論之中，才能使問題得到合理說明和解釋。

（3）《行政訴訟法》第70條列舉了人民法院應當撤銷或者部分撤銷的行政行為的六種主要類型，其將行政違法與“明顯不當”做了區分，可見，行政行為不當不能與行政違法相提并論。應當說，在我國行政法學理論中有關行政行為違法的理論相對比較成熟，與行政違法相比，行政不當的理論則沒有得到很好的構建。無論在有關行政執法的理論中，還是在行政救濟的理論中，行政不當的理論都是相對滯后的，這也影響了不當行政行為的司法審查問題。

（4）中共十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》規定：“行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為、勇于負責、敢于擔當、堅決糾正不作為、亂作為、堅決克服懶政、怠政，堅決懲處失職、瀆職”。這是對行政主體拒絕履行法定職責在新的歷史條件下的新的表述，而且將行政主體拒絕履行法定職責及其矯正上升到了相對較高的地位。

（5）諸多學者在給行政行為下定義時，常常認為行政行為是行政主體的一種意思表示，并且認為行政行為中的意思表示分為單方意思表示和雙方意思表示等不同的形式。

（6）根據《憲法》第89條的規定，國務院享有規定行政措施權、制定行政法規權、發布決定和命令權、提案權、行政領導權、行政管理權、預算編制權、行政預測權、行政保障權等等。有學者對這些權力的內容分別做了解釋。（參見：關保英，《行政法學》（上冊），法律出版社2013年版，第253頁）

（7）《憲法》第107條規定了縣級以上地方各級人民政府所行使的十項權力，包括行政執行權、行政規則形成權、行政領導權、行政管理權、公務員管理權、行政保護權等。有學者對這些權力也做了適當的注解。參見關保英：《行政法學》（上冊），法律出版社2013年版，第263頁。

（8）應當指出的是，我國地方政府組織法關于地方各級人民政府行政職權的規定雖然比《憲法》的規定要具體很多，但是從操作層面上看，該法有關行政職權的規定仍然是較為概括和抽象的。正因為如此，我國學界近年來普遍主張要對地方政府組織法進行深層次的修改，學者們普遍認為，應當將地方政府組織的規制與地方權力機關的規制分而立法，應當對不同級別的行政機關的權力進行細化，但到目前為止，該法還沒有得到相應的修正和完善，這也影響了我國行政職能的科學化。

（9）例如《國家科技計劃項目管理暫行辦法》第30條規定：“科技部專項計劃部門在項目管理中的基本職責是：（一）確定項目組織實施的管理機構和管理模式;（二）審聘項目專家咨詢委員會;（三）審查項目年度執行報告、項目完成后的總結報告和項目經費的預、決算;（四）組織或委托其他組織或機構進行項目的中期檢查或評估;（五）組織協調并處理項目執行中需要協調、處理的問題?！边€如《測繪資格審查認證管理規定》第10條規定：“測繪資格審查認證程序（一）申請：申請《測繪資格證書》的單位應向所在省、自治區、直轄市人民政府管理測繪工作的部門提出書面申請，并提交以下文件：1.《測繪資格審查申請表》一式三份;2.法人證明資料;3.法定代表人和主要技術負責人簡歷及任命或聘任文件;主要技術骨干的任職資格證書、任命或聘任文件（復印件）;4.主要儀器設備及應用軟件的鑒定證書或其他證明資料;5.當年在職人員統計表;6.可以反映本單位技術水平和測繪業績的資料;7.單位住所證明;8.應當提供的其他資料。（二）受理：省、自治區、直轄市人民政府管理測繪工作的部門在接到書面申請之日起15日內，決定是否受理其申請。對不具備申請基本條件的，予以退回申請。對資料不完整的，應當通知申請單位限期一次性補正。對決定受理其申請的單位應及時進行測繪資格審查認證……”

（10）通常認為，行政違法與犯罪只是一個量上的區分，就是違法行為的量如果相對較大就構成了犯罪，而違法行為的量相對較小則構成了行政違法。事實上，我國刑法和行政處罰制度在制裁違法與犯罪方面是銜接在一起的，以治安管理處罰法與刑法的銜接為例，治安管理處罰法中，最嚴厲的制裁手段是行政拘留，而刑法中的最輕微制裁手段是管制和拘役，它們是相互銜接的。

（11）由于行政法沒有統一法典，所以我們難以用一個完整的法典對行政違法行為作出規定，在我國行政法體系中，行政違法都分散在不同的部門行政法之中，這就使得行政違法的制度構建和理論構建都有非常大的難度。

（12）如“黃？菖？菖訴合浦縣公安局不履行戶口登記更正法定職責案”、“王？菖？菖訴北京市豐臺區環境保護局不履行法定職責案”等。（參見：國家法官學院案例開發研究中心編，《中國法院2017年度案例》，中國法制出版社2017年版，第18、24頁）

（13）行政問責作為一個行政法制度，在我國已經被普遍采用，但行政問責的制度和體系究竟如何進行構建仍然是一個比較困惑的問題，我們如何把行政問責與公務員的紀律處分進行區分、如何把行政問責與人大的質詢制度予以區別、如何把行政問責與行政賠償制度予以區別，都是需要從技術上予以處理的問題。

（14）參見《國家賠償法》第16條，該條規定：“賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔部分或者全部賠償費用。對有故意或者重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予處分;構成犯罪的，應當依法追究刑事責任?！?/p>

（15）在我國行政法學理論中，有一個行政優先權的概念，是指在行政法關系中，行政主體與行政相對人相比，其權力處于優先地位，包括行政法關系的形成權、行政法關系中權利與義務的變更權等。但是一旦由行政法關系進入到行政訴訟和行政復議關系中，行政主體這種優先權就不復存在，因為在行政救濟階段，雙方主體地位是平等的。

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（責任編輯 吳 楠）