《民法典》的實施與民事訴訟法的協調和對接

文/張衛平

作為一項系統的、重大的立法工程，《民法典》的編纂已經完成，終于實現了新中國幾代人的夙愿。但作為一部重要的法典更重要的還在于實施和落實?！睹穹ǖ洹芬朐诰唧w爭訟事件中得以適用，就必須通過一定的法律程序——民事程序——使得《民法典》的具體規定成為其具體案件的裁判根據。只有在具體的民事事件中加以適用，才能使《民法典》的具體規定、概念與具體案件情形連接起來，使得抽象的法律規定得以闡釋和展開。一部法律除了數字之外，絕對大多數規范都是抽象的規定，只有在訴訟中得以適用，才能使這些抽象規范具象化，成為豐滿而生動的法律。民法典的頒布和實施成為推動民事訴訟法與民事實體法協調對接的歷史最佳契機。一方面，這些新的補充和完善規定的實現，需要民事訴訟法與之相應協調對接；另一方面，民事訴訟法尚未與民事實體法充分協調和對接之處亦可以借助《民法典》的頒布實施，進行一次大的“清算”，展開一次全面系統的協調和對接作業，盡可能實現民事訴訟法與民事實體法變化發展的同步性。

民事訴訟法與《民法典》協調和對接的基本思路

（一）民事訴訟法與《民法典》的協調

在與《民法典》的協調方面，主要涉及三個方面：

其一，盡快修訂《民事訴訟法》，使得民事訴訟法，包括各種民訴法司法解釋在規范的表述上與《民法典》保持一致?！睹穹ǖ洹飞У耐瑫r，《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養法》《擔保法》《合同法》《物權法》《侵權責任法》《民法總則》同時廢止。因此，民事訴訟法以及民訴法司法解釋中的表述也就要相應進行調整。

其二，實現專有概念上的一致性。在應然層面，許多專有概念的使用上實體法和程序法應當是統一的。但實際上，兩者的封閉發展，就可能導致兩者在本應統一的概念上形成差異。這就需要考慮現行的民事訴訟法在概念上如何與《民法典》規定協調一致。法典中的概念均有特定的含義，只要是在同一含義上適用，則在概念表述上就應當與其保持一致，避免出現歧義，產生法律適用上的混亂。

其三，實現和保持與《民法典》原則、制度規定上的一致性。除了概念的使用之外，制度也是如此，制度是由若干概念有機構成的。不僅是具體的制度，也包括民法典確立的基本原則和精神。

（二）民事訴訟法與《民法典》實施的對接

與民事訴訟法與《民法典》的協調不同的是，民事訴訟法與《民法典》的對接是在承認民事訴訟法的獨立存在之前提下，從《民法典》規范實現的程序路徑和方法角度予以的考量。

民訴法與《民法典》的對接，還包括在程序上設定或建構一些新的程序，以實現《民法典》關于權利義務的規定。作為民事司法程序，根據權利義務爭議的裁判、非訟事項的確認以及權利義務的強制實現三大類情形分為民事訴訟程序、非訟程序和民事執行程序。無論哪一種程序，其程序的具體設置都與民法典的實體規定有直接的關系。民事程序——無論是訴訟程序還是非訟程序——都有兩個基本的維度需要考慮，一個是實體法維度，一個是程序法維度。所謂根據民事糾紛的特點就是基于實體法維度的考量。程序法維度則是考量如何有利于案件事實的揭示、程序公正的實現、程序效率的提升、糾紛解決的便捷以及程序資源的有效利用等問題。

（三）通過民事訴訟法對實體法規定的不足進行“后期”處理

任何一部法典都不可能做到規范上的完美無缺，這么一部如此龐大復雜的《民法典》也同樣如此。在《民法典》實施過程中，通過民事訴訟法對其規定進行“后期”處理以彌補規定中存在的不足，也是民事訴訟法與《民法典》有效協調和對接的作業內容。在這個意義上協調與對接都不是消極和被動的。在實體法規定不明確或有缺失時，可以通過民事訴訟法或司法解釋規范予以明確，消除歧義。

民事訴訟法與《民法典》協調和對接的主要方面

民事訴訟法與《民法典》實施的協調和對接是全面系統的作業，以下僅就其主要的幾個方面予以闡述。

（一）《民法典》實施與訴的制度的協調和對接

1.訴的主體方面。因為特定的權利義務總是由一定的主體來享有和承擔。其在實體法上的地位也就決定了其在訴訟法上的地位?！睹穹ǖ洹分幸幎ǖ拿恳活悪嗬x務，也就相應地構成一類民事訴訟的當事人，成為該糾紛訴訟的原告或被告。此次頒布的《民法典》不僅是過去民事法律的簡單集合，而是有所發展和豐富。這種發展和豐富就體現在許多新的權利義務的增設。新增規定使得民事權利義務的內容和體系更加完善、精確和細化。民事權利義務增設也意味著在訴的主體方面也更加豐富多樣。由此，訴的主體制度也應當與此形成呼應關系，承認和接納實體法在這方面的變化和發展。例如，在訴訟中明確非法人組織、個體工商戶、農村承包經營戶的當事人地位。

2.訴的客體方面。在訴的客體方面，《民法典》的頒布實施對民事訴訟法的影響就更為廣泛，也更需要民事訴訟法在這方面與《民法典》進行有效的協調和對接。其影響主要有以下幾個方面：

（1）對可訴范圍的影響及協調、對接。某種意義上可以說，《民法典》就是可訴性的系統規定（實體法上的請求權構成）。從理論上講，只要是法律所規定的民事權利義務關系，就這些權利義務關系發生的爭議都可以通過民事訴訟程序得以解決。但實踐中只有法律明確規定的民事權利義務所發生的爭議才能被實際納入民事訴訟程序。因此但凡涉及《民法典》新設權利義務的糾紛，法院應當將其納入法院的案由目錄之中，否則必將影響當事人實體權利的實現和保障。

（2）對訴訟標的、訴的客觀合并、訴的變更、訴的選擇、禁止重復訴訟等制度運作的影響及協調、對接。民事訴訟法與《民法典》的實施最具關聯性的，無疑是《民法典》中規定的實體請求權與訴訟標的的關系。訴訟請求是以實體請求權為基礎和核心的，民事訴訟審理要查明的實體內容正是實體請求權是否成立的要件事實；作為形成之訴需要查明的是形成權請求權成立的要件事實；確認之訴則是請求確認的法律關系是否存在。訴訟標的只有與實體規定聯系起來，才具有訴訟上的意義。

（二）審理程序的對接——以與《民法典》禁令制度對接為中心

從《民法典》的有關規定來看，不能否認人格權行為禁令是一種獨立的、實體上的措施，沒有保全的意向。因此，民事訴訟法所要進行的調整不是將行為禁令納入作為程序范疇的行為保全之中，而是如何對接的問題。即對于行為禁令的獲得應當設置怎樣的程序？實際上就如同作出判決需要怎樣的程序一樣，只不過現在的答案是訴訟程序。

人格權行為禁令是否應當設置一個獨立程序？應當如何設置？作為實體上的行為禁令不與后續訴訟審理聯系，不像行為保全那樣，其公正性有后續的訴訟審理和裁判作最終的保障，因此，在程序把控上，應當比保全禁令的程序更加嚴格。但無需單獨為人格權行為禁令設定程序，而是建立一個適用于所有獨立行為禁令（包括人身安全保護令）的一般司法程序，或可稱為“禁令裁判程序”（實質上是一種速裁程序）。這一程序既不同于非訟程序，也不同于訴訟程序。完全采取非訟方式審理裁決是否應采取行為禁令顯然過于輕率。既然是一種實體措施，涉及的權利義務，原則上就應當采訴訟解決原則。比較妥當的思路是設置為準訴訟程序——審理中是否采取公開原則、直接原則、言詞原則、庭審原則等訴訟審理原則，由審理法官根據具體情形而定。因為行為禁令的案件依然帶有爭訟性，案件的爭訟性與對審性有著一定的對應關系。如此，便可以兼顧程序效率與程序公正。

（三）證據制度方面的協調與對接

關于證據方法上的協調與對接，下文主要從《民法典》中新的規定與證據方法的關聯角度進行分析：

1.撫養權爭議中子女的訴訟地位問題。《民法典》規定了撫養權糾紛案件中已滿8周歲子女的話語權。所謂話語權就是關于誰應當擁有對該子女的撫養權。即該子女的意見將作為裁判的根據。這里需要解決的問題是，該子女的陳述意見屬于什么性質，是否為證人或其他證據。因為證人是對案件事實的陳述，但該子女只是對哪一方擁有撫養權表達意見，其訴訟地位既不是證人，也非當事人。屬于一種新類型的訴訟參與人，與證據方法無關，可以稱之為“意見陳述人”，大類上可以歸入“其他訴訟參與人”。在當事人雙方就子女的意見是否為真實發生爭議時，當事人雙方應對自己的主張提出證據予以證明。此種情形下，子女的意見屬于案件事實的范疇。

2.關于高空拋物行為人的事實認定中公安機關的訴訟地位問題?！睹穹ǖ洹方箯慕ㄖ镏袙仈S物品。從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任。對于侵害事實，公安機關有介入調查的義務。此時，公安機關在案件里應處于何種訴訟地位？公安機關的調查結論屬于何種證據方法？其基本特征類似于另一種特殊書證——公證文書，屬于公文書中的報道性公文書（公文制作機構就待證事實是否真實的判斷）?；谶@種法律性質，其處置原則即是，在訴訟中一方對公安機關的認定文書真實性提出質疑時應當對其加以證明，按照《民訴法司法解釋》規定，沒有證據證明或不能證明時，推定公安機關的結論為真實。

3.電子證據應用的協調與對接。為適應社會生活日益數字化、電子化，《民法典》加強了民事活動數字化、電子化的規范。最明顯的就是將數據電文作為民事活動的有效形式，并專門對電子合同作了相關的規定（第512條）。數字化、電子化必將影響到民事活動的方方面面，如合同的成立、變更、解除等，從而使得電子證據成為更為廣泛、有效應用的一種證據方法，對民事關系的發生和變化的實施發揮重要的證明作用。這就需要民事證據制度在這方面予以相應的協調與對接，僅在民事訴訟法中將電子證據規定為一種新種類的證據是不夠的。其協調與對接體現在如何進一步充實和完善相應的規則和程序，主要在以下幾個方面：（1）電子證據取證合法性的判斷標準；（2）電子證據關聯性的判斷及標準；（3）電子證據采信的客觀化；（4）確立和完善電子證據的質證方式等。

（四）執行制度的協調與對接

民事執行規范與《民法典》實施的協調或對接主要在以下幾個大的方面：

其一，審視《民法典》對實體權利義務規范的變化，以便對民事執行規范和進行調整。因為執行措施的實施（例如拍賣或變賣、查封、扣押、凍結等）以及執行財產的范圍都直接與實體法的規定有關，所以《民法典》在實體權利義務規范的變化必然要求民事執行規范進行相應的協調。

1.民事執行規范的調整。在這個方面影響較大和最為直接的是擔保制度的變化。擔保中的抵押和質押的財產范圍直接決定了民事執行的實施?！睹穹ǖ洹穼Ｖ贫鹊囊幎ǎ械碾m然在擔保法或其他法律、法規中有所規定（例如關于海域權可以抵押登記的規定），并且在民事執行的司法解釋中有相應的體現，但隨著這些單行法律的失效，與這些單行法相應的司法解釋也就相應失效，也要求民事執行規范予以調整，否則導致規范缺失?！睹穹ǖ洹愤€對擔保財產的范圍作出新的規定，這些新的規定也應當在民事執行規范中得到相應的體現。

2.民事執行規范的對接。《民法典》中新規定的實體權利義務也要求民事執行予以有效的對接。例如，關于居住權制度與不動產執行的對接。居住權的設定被認為是《民法典》中最具亮點的制度創新之一。該制度對于豐富不動產的權能實踐，促進物盡其用，解決我國目前的社會住房問題具有現實積極意義，但居住權的設定也會對房屋所有權的流轉產生較大的影響。所謂居住權，是指居住權人對他人所有房屋的全部或者部分及其附屬設施，所享有的占有、使用之權利。居住權制度對執行的影響在于，執行為金錢債權的執行時，執行機關可以在享有居住權的前提下，對該房屋進行拍賣或變賣，對其房屋變價的金額有很大影響，但房屋居住權的存在并不能阻止執行；當執行為房屋交付時，如果居住權的設立是合法有效的，居住權的存在能否成為案外人執行異議或執行異議之訴的根據對抗執行，是今后執行實踐中會遭遇的問題。這涉及對居住權與所有權關系如何協調的問題。從理論上講，居住權是一項用益物權，具有很強的獨立性，并不依賴于特定的房屋所有權人。因此，如果房屋所有權在居住權設立期間發生變動，將不會影響居住權的效力。根據這種認識，居住權將不能對抗關于被執行房屋的執行，但會對執行后所有權人對該房屋的使用產生影響。

其二，執行制度規范與《民法典》訴訟時效制度的協調一致?！睹袷略V訟法》第239條的規定將申請執行期間看作申請執行時效的期間，執行時效適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定，實際上也帶有訴訟時效的意思。雖然最初蘇聯民事立法規定消滅時效為訴權的消滅，僅涉及訴訟法上的效力，但實際上將訴權作為訴訟時效的對象是不妥當的?，F在，我國民法學者大多數已經將訴訟時效的實質含義限定于消滅時效，而消滅時效的對象是請求權，而非訴權。因此也就存在當請求權人獲得勝訴判決之后，依然存在請求權時效的問題。請求權應當重新開始繼續計算時效。如果超過時效，請求權便無法通過強制執行予以實現。因此，只要請求權沒有過時效，請求權人就有權請求申請強制執行。在有執行根據的情形下，實體上的請求權就轉化為執行請求權?，F行民事訴訟法中的所謂申請執行時效這一概念，以及關于申請執行期間的規定就是沒有必要的。因此，有必要予以調整，廢除執行時效的概念，取消關于申請執行期間的規定，保持與實體法的一致性。

其三，在《民法典》實施之際，按照實體爭議訴訟解決的原則對民事執行救濟程序進行調整。民事實體法規定的實體權利都有相應的實現機制——實體請求權，并且均可以通過訴訟途徑加以。因此，無論是在執行前還是執行過程中，凡是涉及實體權利義務的爭議都應通過對審的訴訟方式解決，即實體爭議訴訟解決的原則（法律有特殊規定的除外）。但現在，在民事執行中依然存在著雖涉及實體權利義務的爭議，卻采取非訟方式加以的方式。實體爭議的解決只有通過訴訟才能完成當事人對自己主張的證明、當事人之間的質證以及法院對證據的認證。至于在執行中的相關訴訟程序與結構則是另一個問題。如此，才能實現審執分離的基本要求。

結語

應當注意的是，民事訴訟法在顧及和照應實體法的同時，也要注意其自身的特點，注意程序法與實體法的界分，勿用實體法的認識遮蔽程序法的規律。例如，將執行和解協議定義為實體法上的協議，并賦予其可訴性就可能存在這樣的問題。就執行和解協議的目的來看，執行和解協議在性質上不應等同于實體法上的協議，作為訴訟法上協議更妥?？傊瑹o論是實體法還是程序法都是在不斷發展之中，兩者的協調和對接也應處于動態發展之中。