“九民紀要”發布，對律師撰寫訴訟文書有何影響？

朱奕奕

最近的法律界可謂一番熱鬧，前有“九民紀要”，后有最高人民法院發布的各項司法解釋，更有《民法典（草案）》《證券法（草案）》等法律陸續面世，呈現出一幅“繁榮立法”的畫面。

作為法律人，一時間感慨萬千，大家也競相調侃：“專業選得好，天天是高考。”“一番苦澀味，專業不敢退。”“法律明星”很多，“九民紀要”屬于最“亮”之一，盡管它不屬于“立法形式”，也不屬于司法解釋，但這絲毫不影響它的熱度。蓋因“九民紀要”不僅規范了合同、公司，還規范了證券、信托、票據、金融消費者、破產、民刑交叉等司法實踐的“一線問題”“一線難題”。有些規定，更是直接針對司法實踐中的爭議問題給予正面回應。可以預見的是，“九民紀要”必將成為未來很長一段時間直接影響司法裁判的重要文件。

因此，在“九民紀要”出臺之后，全國各行各業掀起了一股學習“九民紀要”的高潮。筆者也就“九民紀要”規范的“對賭”“場外配資”“證券糾紛”“投資者維權、代表人訴訟”等內容，分別接受了《法制日報》《證券日報》《上海證券報》《第一財經》等媒體的采訪。可見，“九民紀要”的影響力之大。

在學習過程中，大家無疑將關注重點都集中于各項規范內容本身，無論是規范的明確性還是規范的爭議性，這當然是學習研究“九民紀要”的核心所在。中國法學會法律文書研究會組織大家從“法律文書”的角度研討“九民紀要”，毫無疑問，對于法律人而言，這是個非常棒的視角，也是一個非常務實的話題；訴訟文書作為法律文書之一種，“九民紀要”出臺后勢必會對律師準備訴訟文書產生重大影響。

對律師而言，撰寫訴訟文書是律師啟動訴訟的基礎性工作，也是律師法律基本功的外在呈現。為此，本文擬從請求權基礎的檢索、訴訟請求的撰寫、證據準備與組織及代理意見的說理四個方面，簡要闡述一下“九民紀要”對律師撰寫訴訟文書的影響。

請求權基礎的檢索

請求權基礎的思維是辦理民商事案件的基礎性思維，檢索或尋找請求權基礎是律師啟動訴訟案件的首道法律程序。請求權基礎找準、找對了，不僅意味著律師就案涉法律事實、權利義務關系梳理清晰了，更意味著律師為當事人所主張的訴求找到了法律上的依據，這是推進后續訴訟程序的前提。

研讀“九民紀要”，我們發現其中規范的很多內容具有“請求權基礎”的性質，直接對權利義務關系作出了規范。當然，這也僅僅具有“請求權基礎”的性質，因為“九民紀要”畢竟不屬于我國正式的“立法形式”，其法源上需要進一步論證，但由于“九民紀要”明確了人民法院在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用的理由時，可以根據“九民紀要”的相關規定進行說理，因此，客觀而言，“九民紀要”規范的內容在司法裁判中必將直接影響法官判斷權利義務的依據。準此以言，“九民紀要”也必將成為律師們檢索請求權基礎、設計訴訟策略的來源。

比如，本次“九民紀要”在公司法領域首要規范的，就是關于“與目標公司對賭協議”效力的問題。根據總結，以往的裁判觀點基本都以維持公司資本、保障債權人合法權益而直接否定了“與目標公司對賭協議”的效力，但這次“九民紀要”從“協議效力”與“可否實際履行”角度對判斷“與目標公司對賭協議”效力問題進行了區分對待，認為“與目標公司對賭協議”效力并不當然無效，只要不存在法定無效事由的情形下，當事人便可主張對賭協議有效，請求目標公司履行對賭協議項下的義務。暫且不論最高人民法院從“協議效力”與“可否實際履行”角度進行判斷對賭協議的法理基礎，但規范出來后，未來“與目標公司對賭協議”的效力糾紛必將圍繞“九民紀要”第5條而展開，第5條也將在未來提起該種訴訟時，律師們首要考慮的“請求權基礎性質的規范”。第5條規范的內容，也需要律師在起訴狀中通過“三段論”的方式予以體現并適用。這就是“九民紀要”規定對律師準備訴訟文書中請求權基礎檢索的直接影響。

又如“九民紀要”第71條明確肯定了“讓與擔保”的效力，使得實踐中經常存在的“讓與擔保問題”自此有了清晰的裁判意見。當債務人或者第三人與債權人訂立“讓與擔保”合同，約定將標的財產形式上轉讓至債權人名下，在債務人到期沒有清償債務時，債權人可以對財產拍賣、變賣、折價償還債權，對此，人民法院應當認定合同有效。在未來關于“讓與擔保”條款的設計及后續發生訴訟時，該條的規范將直接成為債權人主張實現“讓與擔保”優先權利的“請求權基礎”。類似的還有“九民紀要”第74條規定的關于金融消費者請求損害賠償責任承擔主體的規定，該項規定對金融消費者請求金融產品發行人、金融產品銷售者承擔賠償責任提供了直接的請求依據。

訴訟請求的撰寫

準確設計訴訟請求是訴訟文書撰寫過程中一門很大的學問，因為基于民事訴訟“不告不理”的基本規則，人民法院審判活動始于訴訟請求最終亦落于訴訟請求。訴訟請求的提出直接體現著當事人權利義務關系的主張，如果提出的訴訟請求不準確，即使基于案件事實的請求權基礎找對了，但仍然面臨著訴訟請求被駁回的危險。對訴訟律師而言，訴訟請求被駁回，當事人可能就簡單地認為官司打輸了。因此，在訴訟文書的撰寫中，如何依法準確提出訴訟請求則顯得尤為重要。

在“九民紀要”中涉及如何撰寫訴訟請求的規范特別多，當然它不是全部直接以“訴訟請求”的字眼出現，規范的是人民法院應向當事人“釋明”。“釋明”什么？很顯然，當然是訴請不準確，人民法院才予以“釋明”，提示當事人變更訴請，如果不變更的話，人民法院基本就直接予以駁回。經檢索，“九民紀要”中明確提及“釋明”的地方共20處，基本指向的都是要求人民法院應向當事人“釋明”相關訴請。如在“九民紀要”第36條規范“合同無效”的問題上，倘若負有合同給付義務的當事人僅提出請求確認合同無效，而未提出返還原物或賠償損失的訴請時，人民法院應當向其釋明應一并提出相關訴請，以盡量一次性解決訟爭問題。

又如在第39條規范的“報批義務的釋明”糾紛中，合同須經行政機關批準后才生效的，倘若一方當事人直接向人民法院請求另一方履行合同主要權利義務的，人民法院應當向其釋明，將訴訟請求變更為請求履行報批義務。當事人變更訴訟請求的，人民法院應依法予以支持；經釋明后當事人拒絕變更的，人民法院應當駁回其訴訟請求。由此可見，在面對不同的案件事實時，作為律師應在準確檢索請求權基礎的前提下，根據不同的規范要求準確提出涉案訴訟請求，以讓人民法院的審判活動緊緊圍繞訴訟請求而展開，并最終支持我們提出的訴請。

再如在“九民紀要”規范借款合同篇中，關于訴訟請求，本次一個重大的變化就是關于如何請求裁判貸款利息的問題，自2019年8月20日起，中國人民銀行已授權全國銀行間同業拆借中心于每月20日公布貸款市場報價利率（LPR），同時，此前適用的中國人民銀行貸款基準利率這一標準已經取消。因此，在未來主張貸款利息的訴請中，利息的計算標準應作相應的修改，尤其處于現在的過渡階段，在訴請中應準確區分表述：在2019年8月19日（含）之前，以中國人民銀行同期貸款基準利率為準進行計算，自2019年8月20日（含）起，應以全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率（LPR）為準進行計算，直至實際清償之日。

由上可知，在“九民紀要”出臺后，就相關糾紛提出準確的訴訟請求是律師啟動訴訟之前必須事先做好的功課，根據最新的規范內容，結合案件事實準確提出相關訴訟請求，以最大程度提升訴訟效率，維護當事人的合法權益。

證據的準備與組織

常言道：打官司就是打證據。此言雖不精確，但著實道出了證據準備與組織的重要性。眾所周知，舉證是法律“三段論”適用中的核心環節，直接影響人民法院對“三段論”中“小前提”的判斷。易言之，若舉證不能，即使請求權基礎清晰，有時亦“無力回天”，主張訴請之當事人仍需承擔訴訟不利的后果。

在“九民紀要”規范中，仔細研析可以發現其中有很多是規范甚至指導當事人“如何舉證”的內容。如在第17、18條規范的“公司擔保”問題中，倘若當事人主張公司承擔擔保責任（保證合同的效力），則其必須舉證證明該擔保事宜系經公司決議機關作出的決議。當然就舉證程度而言，當事人僅需對公司決議機關的決議內容作形式審查，至于決議系偽造或者變造、決議程序違法、簽章（名）不實、擔保金額超過限額等概不屬于公司的免責事由，除非作為保證人的公司能夠舉證證明債權人明知決議系偽造或者變造。倘若保證合同無效，則公司承擔責任與否需根據擔保法及有關司法解釋關于擔保無效的規定處理，此時債權人應主要舉證證明在該項擔保事宜中公司存在過錯。

又如在當事人主張公司人格否認的案件中，當事人旨在刺破公司的面紗，故“天然地”負有較重的舉證責任，蓋因公司作為獨立的法人主體，人格獨立為原則，人格否定為例外。在之前的司法案例中，人民法院傾向于從“業務混同”“人員混同”及“財務混同”三方面對公司人格否認進行司法裁判。“九民紀要”出臺后，其中第10、11條可謂對當事人在訴訟中如何舉證證明公司人格否認，進行了指導性規定。

再如在關于有限責任公司“怠于履行清算義務的認定”問題上，根據“九民紀要”第14條的規定，倘若股東舉證證明其已經為履行清算義務采取了積極措施，或者小股東已舉證證明其既不是公司董事會或者監事會成員，也沒有選派人員擔任該機關成員，且從未參與公司經營管理的，則不構成“怠于履行義務”，相關權利人不得據此要求（小）股東對公司債務承擔連帶清償責任。該項規定對《公司法司法解釋（二）》第18條第2款的適用進行了及時的澄清，在一定程度上有效糾正了此前司法裁判意見的“一刀切”現象，股東通過自身的舉證維護自己的合法權益，由此可見“九民紀要”對當事人或律師組織準備證據工作具有多大的意義。

代理意見的說理

一般而言，代理意見系始于請求權基礎、圍繞訴訟請求、基于事實證據、以“三段論”為形式，全面向人民法院闡述為什么應該支持當事人訴請的核心文書。一份優秀的代理意見不僅理清事理、而且釋明法理、更要立足情理，“法不外乎人情”，從目的上而言，律師的代理意見應該為人民法院作出司法裁決提供直接依據；從效果上而言，律師的代理意見應該與人民法院最終的裁判意見形成有效的聯動與共鳴。

就“九民紀要”而言，盡管本次紀要“勇敢地”針對眾多的“一線司法難題”給予了正面回應，雖然有些疑難雜癥只是提供了方向性的建議，而且還引發了眾多的爭議，但對法律實務工作者而言，仍然得佩服一下最高人民法院敢于面對問題的勇氣。綜觀“九民紀要”，其中也反復提及人民法院要對相關問題在裁判文書中進行充分說理，其中第30條規定的關于“強制性規定的識別”以及第31條規定的關于“違反規章的合同效力”問題成為人民法院須在裁判文書中進行充分說理的典型，在該兩條規范中，予以了特別說明。當然這是對人民法院撰寫裁判文書提出了特別的“叮囑”，但換個角度而言，這又何嘗不是對律師撰寫代理意見提出了特別的要求與期待。

最高人民法院之所以設置第30條關于“強制性規定的識別”，顯然旨在努力解決困擾實務界的“傳統”難題——如何識別效力性強制性規定與管理性強制性規定，進而決定是否適用合同法第52條第5項的規定否認合同的效力。在“九民紀要”第30條中，下列強制性規定，應當認定為“效力性強制性規定”：（1）強制性規定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；（2）交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；（3）違反特許經營規定的，如場外配資合同；（4）交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；（5）交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。易言之，只要當事人的合意涉及違背前述相關規定，即會被認定為合意無效。

本質上而言，該條適用系以公權力的干預否定私主體之間的意思自治，本應依據清晰明確，且應慎重而為，但此次“九民紀要”第30條列明的第（1）項“效力性強制性規定”——涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，即帶來重大的不確定性，內涵外延均模糊不清，暫且不論“公序良俗”問題，何為金融安全、何為市場秩序，引發多大的安全問題才屬于金融安全？破壞何種的秩序才屬于市場秩序？該種界定上的不確定性直接引發法律適用的不確定性，或許可謂之曰“自由裁量”，但“自由裁量”與“私主體的意志自由”該如何衡量，這又是一個歷史級難題。

對法律實務工作者而言，縱然前述規范具重大的不確定性，但無論是法官抑或律師均得面對與適用。因此，在律師的代理意見中，上述的不確定性問題成為代理意見說理的核心問題。

同理，“九民紀要”第31條關于“違反規章的合同效力”規定亦引發相同的不確定問題。一般而言，規章并不構成人民法院評判及否定當事人意思自治的考量因素，但此次“九民紀要”第31條的規定進行了一定的突破，該項突破同樣是以“規章的內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗”為切入點。雖然在具體適用上，概念的不確定性問題與第30條類似，但不同點在于，第30條是以抽象的概念界定抽象的概念，進而適用合同法的相關規定，但第31條是以抽象的概念直接突破合同法的相關規定，在一定意義上，第31條帶來的不確定性問題更大。當然，對律師撰寫代理意見而言，說理的目標從未改變。

對法律實務工作者而言，“九民紀要”無疑是“強大的”，律師的工作重心仍得為此而展開，本文從請求權基礎的檢索、訴訟請求的撰寫、證據準備與組織及代理意見的說理四個方面，以訴訟文書為視角對“九民紀要”的規定進行了相關解讀，但這僅限于自身的思考，以期引發更多的律師同仁、更廣的法律實務工作者從不同的角度進行思考。

完善律師訴訟文書工作是律師提供法律服務的應有之義，從訴訟文書的角度解讀“九民紀要”，立足于條文規范，立足于法律適用，希望在一定程度上與人民法院裁判文書形成聯動，以最終解決法律適用的難題，減少法律適用的不確定性，維護法律的安定性。