網絡隔空猥褻兒童犯罪的司法認定

操宏均

摘 要：信息時代，網絡已經構筑了全新的時空場景，以發生在物理空間中的犯罪為基礎而構筑起來的刑事法體系正面臨著新型網絡犯罪帶來的挑戰。其中，日益突出的網絡隔空猥褻兒童犯罪就是這些挑戰之一，盡管2018年最高人民檢察院以指導性案例的形式為處理這一類犯罪問題樹立標桿標準，但是由于網絡犯罪的復雜性和刑法條文高度概然性，導致實踐中在處理此類案件時仍然存在一定爭議，因此，基于保護未成年人的基本立場和指導性案例傳遞出非身體接觸的網絡隔空猥褻具有當然的刑事違法性的價值判斷，在網絡隔空猥褻犯罪中，兒童自愿并不能阻卻猥褻行為的違法性，網絡引誘行為應當評價為猥褻兒童犯罪的實行行為，猥褻兒童犯罪的實施不以強制手段為限。

關鍵詞：隔空猥褻 猥褻兒童罪 網絡猥褻 檢例第43號

一、基本案情

被告人張某在網絡上通過微信軟件認識了初中女生王某（2005年9月3日生），于2018年6月至2019年9月，在聊天過程中，張某先后多次以發送200元、100元金額不等的現金紅包的方式，引誘王某拍攝自己裸照及裸體視頻發送給張某。之后，張某以在網絡空間發布王某的裸照和裸體視頻為要挾，要求王某繼續向其發送自己的裸照和裸體視頻，由于張某沒有發紅包，王某不愿意發送自己裸照和裸體視頻，并中斷與張某聯系。2019年9月，被告人張某通過QQ軟件添加被害人羅某（女，2007年11月18日出生）為好友，在二人聊天中，內容涉及性話題，被告人張某通過QQ多次向羅某發送淫穢圖片、視頻、文字，以及通過視頻方式向羅某暴露其性器官，并以發送現金紅包、一起出國旅游等為許諾，要求羅某發送隱私圖片、性自慰視頻，以及與之進行裸聊。羅某將這一情況告訴自己的母親趙某，趙某仔細詢問羅某，并翻看二人聊天記錄，后通過羅某的QQ聯系張某，明確告知張某，羅某系其女兒且未滿14周歲初中生，并要求張某不要再聯系羅某。張某私下仍然通過QQ聯系羅某，繼續以發紅包等方式引誘其向自己發送隱私圖片、性自慰視頻和進行裸聊，趙某發現后直接報警。案發后，公安機關從查獲的張某手機內發現保存日期從2018年7月起至2019年6月的被害人王某照片（含裸照）、裸體視頻文件合計80余個，查證后發現張某沒有在網絡空間發布王某裸照、裸體視頻，同時調取了張某與王某的微信聊天記錄、張某與羅某的QQ聊天記錄。目前，張某已經被公安機關采取刑事強制措施。

二、各方觀點與理由

關于張某的行為，該如何認定？在司法實踐中，有四種不同的意見。具體如下：

第一種觀點認為，張某的行為不構成犯罪。理由：張某通過網絡獲取王某的裸照及裸體視頻，更多是基于交易行為，并沒有采用強迫、威脅等強制手段，在一定程度上王某提供其裸照及裸體視頻給行為人張某是一種自愿行為，之后張某沒有發紅包，王某也不再發送自己的裸照和視頻給張某，進一步證明王某系自愿行為。因此，張某的行為不構成猥褻兒童罪。同時，盡管存在金錢交易，但是王某拍攝自己裸照及裸體視頻發送給行為人張某的行為并不是刑法上的“賣淫”行為[1]，所以張某的行為也不構成引誘幼女賣淫罪。就行為人張某引誘羅某發送隱私圖片、性自慰視頻，以及與之進行裸聊的行為而言，張某的行為僅僅是引誘，且羅某也沒有按照張某的要求通過網絡發送裸照、裸體視頻和裸聊，所以并沒有達到猥褻的程度，因此，張某的對羅某的行為不構成猥褻兒童罪。

第二種觀點認為，張某的行為構成猥褻兒童罪。理由：張某在主觀上具有尋求性刺激的犯罪目的，客觀上也實施了引誘未滿14周歲兒童通過網絡提供自己的裸照、裸體視頻和裸聊的行為，根據主客觀相統一的基本原則，張某的行為構成猥褻兒童罪。

第三種觀點認為，張某對王某的行為不構成犯罪，但是張某對羅某的行為構成猥褻兒童罪（未遂）。理由：張某對王某的行為，盡管王某通過網絡向張某發送了自己的裸照、裸體視頻，但是系交易行為，實際上是張某花錢買王某的裸照、裸體視頻，王某自愿出賣自己的裸照、裸體視頻，這個過程中張某沒有對王某實施恐嚇威脅等強制行為，所以非系違背其意志強迫其提供淫穢信息的行為，也沒有對王某造成傷害，故不構成犯罪，構成治安違法行為。張某對羅某的行為，因為其通過QQ多次向羅某發送露骨淫穢信息，并引誘羅某發送隱私圖片、性自慰視頻，以及與之進行裸聊，盡管最終沒有獲取羅某的隱私圖片等，但是其追求性刺激的主觀犯意已經具備，該引誘行為應該評價為猥褻行為的實行行為，即已經著手實施了，只是因為意志以外的因素而未得逞，因此構成猥褻兒童罪（未遂）。

第四種觀點認為，張某對王某的行為構成猥褻兒童罪，但是張某對羅某的行為不構成犯罪。理由：張某對王某的行為盡管看似雙方自愿交易行為，但實際上張某利用兒童王某的性無知，誘惑其提供網絡提供自己的私密照片等，進而達到滿足自身性刺激的目的，從主客觀相統一的角度來看，完全符合猥褻兒童罪的犯罪構成要件。張某對羅某的行為不構成犯罪，是因為張某僅僅是引誘羅某提供私密照片等，既無暴力脅迫、威脅恐嚇等強制行為，也沒有取得羅某的私密照片等。

筆者認為，本案中張某對王某、羅某的行為均構成犯罪，為猥褻兒童罪，且對羅某的行為為犯罪未遂。

三、爭議的焦點分析

為了統一對網絡猥褻兒童行為定性的認識，2018年11月18日最高人民檢察院發布的第十一批指導性案例中的“駱某猥褻兒童案”（檢例第43號）確立了隔空猥褻刑事處罰的該當性，即行為人通過網絡不接觸被害兒童身體的猥褻行為，具有與直接接觸被害兒童身體的猥褻行為相同的性質和社會危害性。與此同時，最高人民法院、共青團中央、全國婦聯也相繼發布了一些通過互聯網猥褻兒童的典型案例，旨在規制發生在網絡空間的非身體接觸威脅兒童的行為。但是面對錯綜復雜的網絡世界，這些指導性案例和典型案例還不足以回應司法實踐對網絡隔空猥褻兒童犯罪的認定中存在的一些問題。同時，刑法第237條第三款在規定猥褻兒童罪時，條文表述十分簡單，沒有像第一、二款一樣進行舉例羅列，[2]并且將其設置為引證罪狀，即引用同一法律中的其他條款來說明和確定某一犯罪的構成特征的罪狀。[3]

由此可見，本案中之所以出現四種不同的觀點，就是因為人們對猥褻兒童罪的認識，尤其是發生在網絡空間的隔空猥褻行為的認識還存在諸多分歧，“兩高”的指導性案例或者司法解釋更多是針對具有普遍性的問題，因此，對于與“兩高”的指導性案例有一定相似性但是又存在明顯區別的案件不能機械司法。

就本案前述四種觀點來看，其爭議的焦點主要有：一是兒童“自愿”能否排除網絡猥褻兒童犯罪的發生;二是網絡引誘行為是否構成猥褻兒童犯罪的實行行為;三是猥褻兒童犯罪是否必須通過強制手段實施。

（一）兒童“自愿”能否排除網絡猥褻兒童的違法性

一般而言，基于權利人承諾或自愿的損害行為屬于刑法中的正當行為，[4]亦即此種情況下，行為人對對方施加的行為一般不被評價為犯罪，言外之意，法律對權利人承諾放棄或者自愿放棄的權利是有限定的，[5]超限度的承諾或者放棄并不必然排除違法性。在性犯罪中，一般認為其侵犯的法益是被害人的性自主權，換言之，當事人一方自愿同意而發生性行為的，則排除性犯罪的違法性。由此可見，一般情況下，當事人對自己的性自主權是具有處分權的。那么，未滿14周歲的兒童是否也當然地具有性自主權呢？通過刑法第236條關于奸淫幼女行為的規定以及2013年“兩高兩部”《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19、20條的規定，可以看出，刑法基于保護未成年人的立場，否定了兒童具有性自主意識或性同意能力。因此，一般情況下，即便是幼女自愿同意而與其發生性行為的（當然，前述司法解釋第27條規定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發生性關系，情節輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪），也不能排除行為的違法性。域外一些國家和地區針對這一問題，基本上也采取這一做法，例如，《日本刑法典》第177條規定，針對未滿13周歲的女子，不論具體手段如何，即使存在同意，只要實施了奸淫行為的，也成立強奸罪，處3年以上有期徒刑。

此外，立法、司法上針對兒童的性侵害這一特殊設計與處理，更多體現了對兒童身心發育狀況的考慮，因為未滿14周歲的兒童心智尚未發育成熟，對自己與他人行為的性質的認知還不能達到刑法上的“一般人”水平，因此，兒童在性犯罪中的“自愿”表答與成年人在性犯罪中的自愿意志存在本質區別。由此可見，在猥褻兒童犯罪中，涉案兒童當然不具有性自主權或者性同意能力，所以無論是通過花言巧語還是通過金錢利益誘惑兒童“自愿主動”通過網絡平臺向行為人發送自己的私密性圖片視頻的，都不能阻卻行為人猥褻兒童的違法性。

（二）網絡引誘行為是否構成猥褻兒童犯罪的實行行為

一般認為，應該從形式側面和實質側面來判定實行行為，即從形式上看，實行行為是開始實施符合構成要件的行為;從實質上看，實行行為可以解釋為發生了法益侵害的現實危險。[6]由此可見，評價網絡引誘行為時，也應該從形式和實質兩個層面來考察。從形式上看，由于刑法對猥褻兒童犯罪的規定并沒有限定在“霸王硬上弓式”強制猥褻范疇內，因此，實踐中針對兒童的猥褻行為，更多是利用兒童性知識的欠缺、性認知能力的不足，通過各種手段誘騙兒童進而實施猥褻。所以猥褻兒童的犯罪行為實際上包括強制猥褻和通過誘惑方式的漸進式猥褻，這兩種行為方式都是符合本罪構成要件的行為，尤其是后者具有非即時性，存在一個時間跨度，誘惑實際上成為這一種猥褻犯罪必不可少的行為方式，因此，網絡誘惑已經和后續的猥褻行為直接構成一個密不可分的整體。此外，由于網絡空間較之物理空間的非緊迫性、非接觸性和遲延性，完全可以將網絡引誘行為放在猥褻兒童犯罪構成要件行為中進行評價，亦即只要行為人在網絡上實施誘騙兒童向其發送裸露照片、視頻等行為的，就可以認定為已經著手實施猥褻兒童犯罪的實行行為。

從實質上看，猥褻兒童罪保護的法益為兒童的身心健康，只要具有這一法益侵害現實危險的，就可以認定為著手實施該罪的實行行為。同時，由于猥褻兒童犯罪屬于行為犯，即只要行為人基于滿足自身性刺激的目的在客觀上實施了猥褻行為，就構成本罪，并不要求一定要出現犯罪結果才能構成本罪。就網絡引誘行為來看，作為引誘行為的內容已經或多或少、或深或淺地關涉兒童的性隱私和人格尊嚴，因此，從法益侵害的角度來看，通過網絡向兒童發送淫穢圖片、視頻、音頻等誘惑兒童拍攝裸體照片、視頻、裸聊等，由于其更加直觀形象，其對兒童的不法侵害在一定程度上已經遠遠超出同意物理空間下的引誘，因此，行為人基于猥褻兒童目的實施的網絡誘騙當然侵害了兒童的身心健康和人格尊嚴，網絡誘騙行為屬于網絡猥褻兒童的實行行為。此外，在國際層面或者域外，也多數將引誘行為直接納入處罰范疇，如聯合國《兒童權利公約》第34條規定，“締約國承擔保護兒童免遭一切形式的色情剝削和性侵犯之害，為此目的，締約國尤應采取一切適當的國家、雙邊和多邊措施，以防止：（a） 引誘或強迫兒童從事任何非法的性活動……”

（三）猥褻兒童犯罪是否必須通過強制手段實施

從刑法關于猥褻兒童罪的罪名設置情況來看，猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪合并一起規定在刑法第237條，在第1款規定強制猥褻、侮辱罪時，刑法罪狀表述為“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻……”在第三款規定猥褻兒童罪時，刑法罪狀表述為“猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。”由此可見，刑法對猥褻兒童犯罪的罪狀內容進行了高度概括，并沒有對行為方式進行細化。那么，猥褻兒童犯罪的猥褻行為是否當然限定為強制猥褻呢？

對此，持肯定論的觀點認為，一方面，從體系性解釋的角度來看，刑法之所以將猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪規定在同一個法條之中，同時為猥褻兒童罪設定引證罪狀，就是因為立法者認為猥褻兒童犯罪的猥褻行為應該與前述條款的犯罪行為相一致，即應該限定在強制猥褻的范疇之內。另一方面，最高人民檢察院發布的指導性案例（檢例43號）中，駱某通過言語恐嚇強迫兒童拍攝裸照供其觀看，這個具有標桿意義的指導性案例也是一個十分典型的強制猥褻個案。因此，在一定程度上可以看出，對待猥褻兒童犯罪的行為界定，官方立場帶有認定為強制猥褻的傾向。

無論是從保護兒童的角度來看，還是從法教義學的角度來看，上述肯定論者的觀點有些牽強附會。一是從罪名與罪狀的設置來看，猥褻兒童罪的構成并不要求有強制行為。罪名是對罪狀內容準確的概括與歸納，雖然猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪合一規定在刑法第237條中，但從二者罪名的表述就能明顯看出是否要求“強制”的區別。而且，刑法第237條第1款強調猥褻他人或侮辱婦女行為必須采用暴力、脅迫等強制手段，但在描述猥褻兒童罪的罪狀時并未規定行為方式，因而猥褻兒童行為并不要求以強制手段實施。比如，以金錢、禮物等形式誘騙婦女發送裸照、視頻裸聊，并不構成強制猥褻婦女罪，但如果對兒童實施上述行為，則成立猥褻兒童罪。二是盡管立法者將猥褻兒童罪與強制猥褻、侮辱罪規定在同一個法條之中，但是這種立法設計更多處于立法技術、法治教育、法律適用，以及保護的法益的相似性等方面的考慮，而不是為了通過其中一個條文限定另一個條文。三是從罪狀的具體表述來看，如果立法者想要將猥褻兒童犯罪的行為方式限定為強制猥褻，那么立法者完全可以在條文表述上予以明確化，而不是簡簡單單地表述為“猥褻兒童的”，顯然立法者沒有為了省幾個字而“偷懶”的必要。四是從法益保護的角度來看，立法者之所以沒有像在規制強制猥褻、侮辱罪那樣嚴格將行為方式限定為強制猥褻，而是將猥褻兒童犯罪的行為方式放寬至包括強制猥褻在內的一切猥褻方式，其體現的是對兒童的保護強化，因為強制猥褻非兒童和兒童都屬于當然刑法規制范疇，但是非強制猥褻兒童的也屬于刑法規制范疇;而非強制猥褻非兒童的，刑法則不予規制。因此，網絡猥褻兒童犯罪不一定通過強制手段實施。

注釋：

[1]關于刑法中“賣淫”行為的界定，參見周峰等：《〈關于審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應用）》2017年第25期。

[2]刑法第237條規定：“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。

聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節的，處五年以上有期徒刑。

猥褻兒童的，依照前兩款的規定從重處罰。”

[3]參見賈宇主編：《刑法學》（下冊·各論），高等教育出版社2019年版，第5頁。

[4]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第128頁。

[5]林山田教授對此進行專門總結，提出了被害人有效承諾的6個條件，即被害人舍棄的法益必須是法律所允許者;被害人對于法律所保護的法益必須具有處分權者;被害人必須具有承諾能力;承諾必須出于被害人本人的自由意思;承諾必須于行為前明示或從具體行為可得知;行為人對于被害人的承諾必須有所認識。參見林山田著：《刑法通論（上）》，北京大學出版社2012年版，第239-240頁。

[6]參見[日] 西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006年版，第8頁。