涉煙非法經營罪爭議問題研究

潘雪峰

摘 要：在涉煙非法經營犯罪中，“運輸許可證”不應包含在司法解釋規定的許可經營的范疇內，無證運輸行為不應以非法經營罪論處。從行政犯的本質特征和實質解釋的方法來看，持煙草零售許可證從事批發業務屬于超范圍經營，不宜以非法經營罪追究刑事責任。對于家庭經營、合伙經營、“轉證”及“借證”經營的行為是否屬于未經許可經營的判斷應堅持刑法獨立評價，從刑法謙抑性角度看不宜一概入罪處理。

關鍵詞：無證運輸 超范圍經營 無證經營 行政犯 實質解釋

在我國，煙草是最典型的須經國家許可才能經營的專營、專賣產品。司法實踐中，涉煙犯罪是經濟領域多發犯罪。經對 H 省涉煙犯罪情況進行調研后發現，涉煙非法經營罪不僅在涉煙犯罪中占比最重，而且還占到全部非法經營犯罪案件的七成左右。盡管煙草專賣法律規范體系較為完備，但由于非法經營罪本身的適用問題較為復雜，加上我國煙草專賣體制的特殊性，實踐中公安司法機關內部對于相關法律適用問題存在認識分歧，導致涉煙非法經營案件屢屢被作無罪判決或不起訴處理。本文對其中的主要爭議問題進行了梳理，并結合具體案例作簡要分析。

一、無證運輸行為的司法認定

[案例一]2017年9月25日，徐某某、尤某某駕駛汽車從E市出發到廣東拖運卷煙。卷煙裝運結束后，徐某某、尤某某在未辦理《煙草專賣品準運證》的情況下，駕駛該車從廣東返回E市。同月28日凌晨1時許，徐某某、尤某某駕駛該車途徑E市某高速公路服務區時，被E市公安局交警和煙草專賣局查獲。經現場檢查，徐某某、尤某某駕駛的汽車載有“芙蓉王”“黃鶴樓”“紅金龍”等7個品牌的卷煙，共計2000條40萬支。經E市煙草專賣局核價，上述7個品牌的卷煙共計價值人民幣33.4377萬元。經煙草產品質量監督檢驗站檢驗，上述7個品牌的卷煙均系真品卷煙。

由于是在運輸途中查獲，無證據表明徐某某、尤某某是該批卷煙的實際經營者，也無法查明二人明知他人非法經營卷煙而受雇進行運輸，此類情形下能否以非法經營罪追究刑事責任存在認識分歧。有觀點認為，即使二人不是實際販賣者，由于我國對煙草專賣品的運輸同樣實施許可制度，二人在未辦理《煙草專賣品準運證》情況下實施了無證運輸煙草專賣品的行為，也應構成非法經營罪，依據是2010年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律問題若干問題的解釋》（以下簡稱《煙草解釋》）第1條第5款“未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”該規定在對相關許可證明列舉后以“等”字結尾，說明是不完全列舉，為無證運輸行為入罪留有了余地。

但本文不贊同上述觀點，將單純以賺取運費為目的的運輸行為評價為經營行為，已超出了法條中“經營”一詞的含義范疇，而且煙草專賣品與毒品等違禁品不同，無證運輸煙草的行為并不具有值得科處刑罰的社會危害性。刑法中“等”外未列舉的行為應當與“等”前列舉的行為具有相當性。相當性在具體理解時需要把握兩點：一是在社會危害程度上是否相當，二是是否同樣有刑法處罰的必要性。相較于無證生產、批發、零售行為，無證運輸煙草專賣品的行為盡管違反了行政許可制度，但對市場經營秩序和煙草專賣制度的沖擊程度較輕，因此煙草專賣法中也只規定了無證運輸煙草專賣品的給予行政處罰，并未規定情節嚴重的追究刑事責任。故本文認為，《煙草解釋》未將準運證與生產企業許可證、零售許可證等并列在條文中表述正是考慮到運輸行為畢竟和刑法第225條“未經許可，經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品”有所不同，因此不宜以非法經營罪論處。

二、超范圍經營的司法認定

[案例二]2018年9月20日，居住在J市A縣的范某某從B縣、C縣等地收購卷煙運輸回J市市區進行銷售，在下高速時被J市煙草專賣局查獲，現場查獲卷煙約1314條，8個品種。經煙草產品質量監督檢驗站檢驗，卷煙均為真品卷煙，價值為258710元人民幣。經查，范某某具有煙草專賣零售許可證且在有效期內，經營場所為J市A縣東風村，這批貨準備一次性銷售給J市市區幾家定點零售戶。

本案中范某某的行為除了前述的無證運輸行為，還存在以下違反煙草專賣法規的行為：一是從B縣、C縣等地零售戶收購的卷煙屬于從非指定煙草專賣部門進貨的違法行為;二是范某某準備將1314條香煙運回J市銷售給其他經營者，涉嫌無煙草專賣批發企業許可證從事煙草制品批發業務;三是范某某所持煙草專賣零售許可證規定的經營場所為J市A縣東風村，但其將1314條香煙運至J市其他地點銷售，超過了煙草專賣零售許可證規定的經營地域。這三項違法行為均可歸納為超許可經營，此種情形下能否以非法經營罪追究刑事責任在實踐中存在疑惑。

2011年5月6日，最高人民法院以（2011）刑他字第21號文對江蘇省高級人民法院做出《關于被告人李明華非法經營請示一案的批復》（以下簡稱《批復》）“被告人李明華持有煙草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定煙草專賣部門進貨的行為，屬于超范圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”實踐中，司法辦案人員根據該《批復》的精神，對于類似超范圍和地域經營的案件一般都做了出罪處理，理論界和實務界對于超地域經營不屬于未經許可經營基本能達成共識，但對于超范圍經營的問題則有不同認識。有觀點認為上述《批復》所針對的是具體案件，《批復》中所稱的“超范圍和地域”，只在“李明華案”這個個案中具有特定性，對出罪條件的把握和應用不能無條件擴大到所有涉煙刑事案件中。[1]還有觀點認為，《批復》中并沒有對超范圍經營和改變經營性質的行為進行區分，實踐中不能將已經改變經營性質的行為簡單認定為超范圍經營行為。根據煙草專賣法實施條例第24條規定，無煙草專賣批發企業許可證的單位或者個人，一次銷售卷煙、雪茄煙50條以上的，視為無煙草專賣批發企業許可證從事煙草制品批發業務。《批復》中的超范圍經營應當指雖然超過了煙草專賣法規規定的一次性零售的許可標準，但卷煙直接流入了市場消費領域，因此從本質上看仍然屬于零售行為，例如向以操辦紅白喜事、宴會等一次性消費為目的客戶銷售50條以上香煙的情形。而如果零售戶以其他經營者包括其他批發者、零售者等非消費者為交易對象，則實質上以賺取批發利潤為目的，此時就不是超范圍經營，而屬于未經許可從事煙草批發經營業務，仍然符合《煙草解釋》第1條第5款的規定，涉嫌非法經營罪。

本文認為，上述觀點雖然存在一定合理性，但并沒有領會《批復》的精神內涵。首先，煙草專賣法實施條例第24條的規定在法律上屬于一種擬制，即將一次性銷售卷煙、雪茄煙50條以上的視為無批發許可證而從事批發的行為。但這種以量定性的劃分標準來區分批發和零售行為，主要是基于行政管理的需要，并不適用于刑事責任的認定。況且，根據煙草專賣法規，能夠取得批發許可證從事煙草批發業務的只能是各級煙草公司，一般經營主體不具有從事合法批發業務的現實可能性。因此，《批復》認為李明華多次實施批發的行為屬于一種超許可范圍零售的行為具有法理上的依據。其次，非法經營罪屬于法定犯，又稱行政犯，相對自然犯天然的反倫理性和反社會性，行政犯是國家出于管理、控制社會的需要而在刑法中規定的犯罪。行政犯入罪前必然違反行政法律規范，但行政違法不等同于刑事犯罪，違法概念也不等同于犯罪概念。一般行政違法與刑事違法的實質界分，在于客觀上有沒有發生值得科處刑罰的法益侵害的結果和具體危險（嚴重的法益侵害性）。[2]因此對于行政犯的認定應當堅持實質解釋的原則，對所侵犯的法益和案件具體事實進行實質評價。刑法并不處罰所有的法益侵害行為，只是處罰嚴重的法益侵害行為。[3]實踐中，由于部分卷煙價值較高，50條以上卷煙的金額就可能達到非法經營罪的入罪數額標準。對于出于獲取批發利潤為目的，向其他煙草零售者批量銷售卷煙的行為從行政法角度看確實涉嫌改變經營性質違法從事批發業務，但從刑法上法益侵害的角度來看，不管銷售對象是誰，一次性銷售50條以上卷煙的行為并沒有對消費者的生命健康權造成危害，也沒有造成國家稅收損失，對煙草專賣秩序的影響程度也十分有限，沒有刑罰處罰的必要。對于以售賣卷煙賺取利潤的零售戶來說，分批售賣50條和一次性售賣50條卷煙在實質上并無二異，將此作為劃分合法和犯罪的界限并不合理，也難以被社會公眾所接受。

三、無證經營的司法認定

[案例三]2017年4月14日，金某某在W市一路口從一輛商務車上取貨時被執法人員查獲，當場收繳其非法購進的黃鶴樓卷煙（軟藍）200條，后在金某某家中收繳黃鶴樓等37個品牌規格卷煙704條。經煙草產品質量監督檢驗站檢驗，被收繳卷煙均為真品卷煙，貨值金額共計人民幣l29677元。經查實，金某某名下無煙草零售許可證，但金某某的母親高某某名下有一副食店，并辦理了煙草零售許可證，金某某與父母共同生活，并參與該副食店的經營管理。

[案例四]2015年1月14日，皮某某在沒有取得煙草專賣品零售許可證和煙草專賣品準運證的情況下，開車到河南省L市購得大量卷煙，準備運回湖南省H縣銷售。2015年1月15日晚，皮某某駕駛其滿載香煙車輛從河南返回湖南途經某高速路口出口時，被G縣煙草專賣局執法人員當場查獲。現場從其車內查獲涉案黃蓋芙蓉王1200條、白沙（和天下）香煙200條。經煙草產品質量監督檢驗站檢驗，該批卷煙為真品卷煙，價值407200元。經查實，皮某某與李某某合伙經營一家煙酒專賣店，二人簽訂了書面的合伙協議，該店辦理了煙草專賣零售許可證并登記在李某某名下，李某某負責店面的日常經營，皮某某負責進貨。

[案例五]2017年12月31日，W市煙草專賣執法部門在沈某的煙酒專賣店查獲中華（軟）卷煙75條。經煙草產品質量監督檢驗站檢驗，被收繳卷煙均為真品卷煙，價值5.25萬元。經查明，該店煙草零售許可證登記在另一名男子楊某名下，2017年5月楊某將涉案煙酒專賣店轉讓給沈某，同時將煙草零售許可證交給沈某，事后沈某未按規定向當地煙草部門重新申領許可證，但至案發前，當地煙草公司每個月仍然正常地給沈某的煙酒專賣店供貨。

上述三個案例，分別涉及到家庭經營、合伙經營以及私下轉證經營的問題，嚴格意義上看都涉嫌無證經營問題，但在司法實踐中上述情形應認定為非法經營罪中“未經許可經營”還是視為“有經營許可”則存在爭議。一種意見認為設立煙草專賣制度的目的就在于限制人員和渠道來進行煙草專賣品買賣，是否屬于“未經許可經營”應該嚴格根據許可證記載的登記人信息來認定;另一種意見認為家庭經營、合伙經營作為市場經營活動中的合法經營形式，并不被煙草專賣法律法規所禁止，即使出現違法經營的情形也應當與典型非法經營卷煙行為相區分。同理，“轉讓證件”“借證”經營的行為雖然是煙草專賣法律規范中“無證經營”的一種表現形式，但與真正的無證經營的違法性及社會危害性不能等同，“轉讓證件”“借證”經營行為的違法性完全可以根據行政法律規范來處罰，沒必要上升到刑罰層面，不宜作為犯罪處理。

本文贊同后一種意見，行政法的價值在于維護公共秩序、實現令行禁止，采取的是行政許可、強制、處罰等手段。行政違法行為的認定可以基于公共利益的需要進行必要的擴大解釋，但刑法對犯罪行為的界定及解釋在堅持保護法益的同時強調自由保障，因此不宜隨意擴張解釋。為了維護煙草市場的正常秩序，出于行政管理的需要，在行政執法領域對“無證經營”在較大范圍上進行認定存在一定合理性，但行政法上的“無證經營”并不等同于刑法意義上的“未經許可經營”。打擊涉煙非法經營犯罪的目的是維護正常的煙草專賣市場秩序，許可證雖然不在行為人名下，但行為人作為家庭成員或合伙人在許可證登記的經營場所實際參與卷煙經營管理，特別是經營收益也歸屬于共同經營的商戶時，與持證人本人經營沒有實質區別，應當認為是一種被許可的經營行為。同理，在大多數“轉證”“借證”經營情形下，行為人仍然在有許可經營的門店內進行正常的卷煙零售經營，煙草公司也正常地向行為人的店鋪供貨，在外部看來同樣與持證人本人經營無實質區別，而且煙草專賣行政執法部門也沒有對此類行為進行及時糾正，雖然行為人違反了相關行政法規范，但應當與典型的非法經營犯罪相區分，換句話說，這類行為并非立法設想的“典型犯罪”，即與典型的未經許可非法倒賣煙草專賣品的販煙行為在不法程度和社會危害性上不具有相當性。從刑法謙抑性的角度來看，在行政懲罰措施足以規制不法行為時，沒有必要再動用刑罰處罰。不過需要注意的是，上述案例中，行為人均在許可證指定的門店里實際參與經營，因此才被視為在許可經營范圍內，如果行為人實施了與該許可證毫無關聯的販賣煙草專賣品的行為則仍然可能構成非法經營罪，其他人名下的許可證就不能作為其逃避刑法打擊的“護身符”。

煙草專賣品“高需求”“高利潤”的特點能帶來“高稅收”的效應，對國家和地方經濟的貢獻較大，國家實行煙草專賣制度，成立政企合一的煙草專賣機構進行經營和管控，是符合我國國情的一種經營模式。不過，正是由于這一體制的特殊性，公安司法機關在辦案過程中可能會受到來自地方政策方面要求從嚴打擊的壓力。刑法是其他法律的保障法，應盡量減少對經濟關系、經營活動的干預。從近年來出臺的法律和司法解釋的規定來看，對非法經營罪的法律適用呈逐步收緊的趨勢，司法實踐也秉持著審慎的態度。通過《煙草解釋》《批復》的規定也可以看出，適用涉煙非法經營罪應該把握的界限是保障和維持煙草專賣經營模式的基本秩序，涉煙非法經營犯罪是典型的行政犯，其本質侵犯的是社會管理秩序之類的團體法益，因此更應該注重對社會危害性的實質評價，只有在發生值得科處刑罰的法益侵害和具體危險時，才能適用刑法處罰。

注釋：

[1] 參見魏彤、呂祚成：《論改變經營性質類涉煙犯罪行為刑事違法性的認定》，《中國煙草學報》2017年第12期。

[2] 參見阮齊林：《刑事司法應堅持罪責實質評價》，《中國法學》2017年第4期。

[3] 參見張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國法學》2017年第4期。