詐騙罪與民事欺詐的區別與認定

曹巧嶠

摘 要：詐騙犯罪侵害的客體為公私財物所有權，民事欺詐的目的在于意思表示或合同的履行利益，其制度價值則在于修復意思表示的瑕疵。詐騙罪作為典型的財產占有型犯罪，行為人應具有非法占有權利人財產的主觀目的。主觀目的屬于意識領域，只有通過查明和綜合分析客觀行為和事實并進行推定。區分詐騙罪和民事欺詐的重要標準就是能否通過綜合事實推定行為人存在非法占有目的。

關鍵詞：套路嫖 詐騙罪 民事欺詐 非法占有目的

[基本案情]2017年9月，于某、黃某等人注冊成立杭州御府美容有限公司，并開設杭州御府男士SPA俊顏館（以下簡稱杭州御府SPA館）。2017年11月20日起，于某等人以可以提供色情服務為誘餌，由張某和李某負責營銷團隊，采取打電話，散發美女圖像卡片等方式對外宣傳，吸引客戶。在與客戶交流過程中，營銷人員通過“話術”誘導和暗示客戶，讓其誤認為可以提供色情服務從而到店消費?？蛻舻降旰螅傻陜裙芗遗c營銷人員、技師相互配合，用“話術”進行言語誤導，并通過坐大腿等肢體接觸暗示店內有色情服務，引誘客戶充值辦卡?？蛻艚患{費用后，由技師給客戶提供普通按摩服務，當客戶意識被騙時，由店長羅某等人出面安撫，或者繼續讓客戶誤以為后期會有色情服務，或者以多送會員卡金額方式，不讓客戶退卡退款。騙取的充值消費被以股東分紅，工資，提成方式分贓。截至2018年1月17日，于某，黃某等人共詐騙1452名被害人，涉案金額1557萬多元。一審法院認為，杭州御府SPA館根本不是以提供合格、高質量服務獲取報酬的正常經營，而是以色情為誘餌，以按摩為幌子，掩蓋騙人錢財的“套路嫖”行為，屬于有預謀的詐騙犯罪行為。因不服一審判決，6名被告人均以不構成刑事犯罪為由提起上訴，目前該案仍在二審審理中。

第一種觀點認為本案被告人的行為不構成詐騙罪，應當屬于一種民事欺詐。杭州御府SPA館未明確聲稱提供色情服務，不存在虛構事實的行為，也有多名客戶聲稱不是為了享受性服務而辦理的充值。公司具備真實的投資經營能力，有固定的經營場所，提供正規按摩服務，通過提供服務牟取經營利潤，不是直接針對被害人財物的詐騙行為。其采取相關“話術”是店內服務促銷的一種手段，公司具備隨時退費的能力，不具有刑法上的非法占有目的。

第二種觀點認為本案被告人的行為構成詐騙罪。杭州御府SPA館使用“話術”誘惑客戶充值辦卡，使受害人誤以為其能夠提供色情服務，已經構成了以虛構事實和隱瞞真相使得受害人產生錯誤認識，其拒絕受害人要求退款的請求以及將充值消費進行分贓的后續行為，可以證明行為人具有非法占有受害人財物的目的，服務和辦卡只是其犯罪手段和形式。行為人基于非法占有之目的，對被害人實施的詐害行為導致被害人失去了對充值錢款的所有權，符合詐騙罪構成要件，應科以刑罰處罰。

第三種觀點認為本案被告人的行為屬于民事欺詐還是詐騙罪重點在于認定其是否具有非法占有被害人財產的目的，應當根據杭州御府SPA館提供服務的質量和價格，客戶在發現套路后能否實際辦理退款，客戶辦卡的主觀意圖是基于對色情服務的錯誤認識還是想要接受正規按摩服務等實際情況綜合考量。詐騙罪與民事欺詐在客觀行為的表現上具有共同特征，即行為人都是采取虛構事實或隱瞞真相使相對人陷入認識錯誤，并基于錯誤認識作出行為人希望發生之行為。不同的是詐騙罪的行為人所欲的是被害人的財物，民事欺詐的行為人所欲的是被害人作出特定意思表示。區分詐害行為的罪與非罪主要是認定行為人是否具有非法占有相對人財物的主觀目的，這需要從行為人的客觀行為如實施詐害的具體手段、方式、行為實施后的結果和表現等綜合因素結合具體案件進行認定。

一、 詐騙罪的犯罪客體與民事欺詐的制度價值

犯罪的本質是對于重要的生活利益（人格尊嚴和維持人格發展所必需的個人利益，以及支持這些利益的社會、國家利益）事實上予以侵害或使其危害化的行為。[1]即犯罪是一種侵害法律保護利益的行為，這種法益就是犯罪客體。無論利益對象是人還是物，利益關系都是一種典型的社會關系，即在社會交往中，利益人與自身以外的特定或不特定主體的關系。法律調整的是社會關系，社會關系既包括平等主體之間的權利義務關系，也包括不平等主體之間的權利義務責任關系。法律制度的兩個基本概念：秩序與正義，[2]正是通過法律規范調整社會關系實現的。刑法調整的是犯罪與刑罰之間的關系，具體來說是犯罪人與國家追訴權之間的保護性社會關系，即犯罪人對一定社會關系實施侵害，刑法對其行為進行否定性評價進而彰顯刑法所保護的法益，并建構起刑法所追求的秩序與正義。[3]故犯罪客體具體到社會關系上是刑法所保護的、為犯罪所侵害的社會關系，是犯罪構成的必備要件之一，是區分罪與非罪的關鍵因素，是犯罪本質在法律適用中的具體化。

我國刑法第13條以列舉的形式對分則各種犯罪行為的客體進行了明確表述。按照詐騙罪所屬的財產型犯罪在刑法分則體系中的位置，其侵害的客體應當是公私財產所有權。刑法上的財產所有權與民法上的所有權并非一一對應關系，通說認為只要侵害到權利人對公私財物依自由意志為占有、使用、收益、處分權能（不一定基于所有權）之一即可成立對刑法上所有權的危害。[4]以公民個人財產權為例，財產權是一種消極的，對世的絕對法律關系。財產權的權利主體享有的權能可以通過對財產的事實占有和利用及處分實現，不需要第三人積極行為的配合。在財產權的法律關系中，義務主體只需要消極地對權利人權利地位的尊重和不侵犯即可。財產權的主體可以是單獨的也可以是共同的，但其必須是確定的，但義務主體則是權利人之外的所有不特定主體，任何權利人外的主體均是義務。財產權人自取得權利之時即可依據自己的獨立自由意志對財產進行任何形式的占有、使用、收益和處分，只要權利行使不損害社會公共利益和善良風俗，不侵害他人的合法權益即可。按照社會秩序與正義來說，個人合法取得的財產除非其本人意愿或法律上的明確規定才能讓渡給相對人，前者如簽訂合同，后者如履行侵權責任或納稅義務。詐騙罪侵害的客體正是個人讓渡合法財產應依據自愿或法定原因這一顯明的社會秩序和正義。

在民法的概念體系中，欺詐屬于意思表示制度，意思表示是法律行為的核心要素，法律行為又是私法自治的工具。民法首先從正面規定了一項合法有效的法律行為應當具備真實意思表示的要求，又在反面規定了因意思表示不真實導致法律行為效力瑕疵的救濟制度。[5]因相對人或第三人實施欺詐，導致表意人對欺詐人虛構的事實和隱瞞的真相產生認識錯誤，并以該認識錯誤為動機作出相應意思表示的，民法賦予其撤銷權，以解除不真實意思表示對表意人的約束力。故，民事欺詐的制度價值在于平衡私法自治，即表意人應當受自己真實意思表示的約束是私法自治的正面要求，如果其意思表示因他人過錯欺詐行為導致不真實，表意人決定其意思的自由已不復存在，仍讓其受約束顯然與私法自治本意和公平原則不符。[6]

民法上的欺詐，依通說是指表意人因他人之欺騙行為陷于錯誤而為意思表示。[7]欺詐損害的是表意人自由決策權，是一種機會和起點的公平，欺詐人是否真正獲利和表意人是否實際受損不是欺詐的必要構成要件。例如，A供貨商謊稱其儲存的挪威進口三文魚為國產三文魚，B超市因信賴A的陳述與其訂立了三文魚購銷合同，則無論合同約定的價格是否合理，履行結果是否順暢，最終銷售是否獲利，B超市均可以欺詐為由對合同予以撤銷。表意人受欺詐的結果是作出意思表示，這種意思表示是欺詐人所希望發生的，該意思表示可能導致表意人受到財產損失，也可能導致表意人財產不受損甚至發生增值。

根據詐騙罪的犯罪客體和民事欺詐制度價值的對比可以看出，前者直接侵害的是財產所有權，后者損害的是表意人的自由決策，屬于動態的交易安全，而不屬于靜態的歸屬安全。雖然表意人基于欺詐作出的意思表示最終導致的也是財產權利的變動，但欺詐人的目的是表意人作出相應意思表示而非財產變動本身，不能將欺詐在民法上的目的與其經濟意義上的目的相混淆。以合同這種典型法律行為為例，即使未受欺詐的合同對于雙方而言也不可能完全等價有償，表意人只要主觀認為自己的給付與對方的對待給付具有平等性即可。要求合同一方不獲取利益不符合合同的經濟本質。所以與詐騙罪直接針對財產所有權，犯罪人獲取相應財產利益不同，民事欺詐不能簡單以財產所有權變動或行為人是否取得財產利益為標準加以認定。

二、 詐騙罪的構成要件與非法占有目的

犯罪客體具有高度抽象性，犯罪人侵害某一刑法保護的社會關系總是表現為一定客觀外在事實特征，即犯罪構成的客觀方面。[8]通說認為詐騙罪的客觀構成要件為：行為人實施欺騙行為——受害人產生錯誤認識——受害人基于錯誤認識處分財產——行為人或者第三人取得財產——被害人遭受財產損失，[9]各個客觀行為之間具有層層遞進式的因果聯系。而主觀方面，詐騙行為構成犯罪應當具有非法占有之目的。

首先，就行為人實施欺騙行為而言，積極作為的虛構事實和消極不作為的隱瞞真相，語言、文字和舉動等明示和默示手段均可以構成欺騙。是否存在默示的欺騙應結合行為時、行為前乃至行為后的各種狀態進行判斷。行為人是否有實現承諾的某些行為不影響欺騙的成立，自始導致和增強維持錯誤認識均可以成立欺騙。[10]

其次，受害人基于行為人欺騙行為產生了錯誤認識，是詐騙客觀行為的重要環節。受害人對行為人的詐騙行為全部確信或雖產生抽象懷疑，但在行為當時無法對事實真偽進行鑒別均可成立認識錯誤。只要欺騙行為與認識錯誤之間存在因果關系，即使被害人自己有一定的判斷失誤或過錯，也不影響詐騙罪的成立。[11]

再次，受害人基于對認識錯誤的信賴，做出了財產處分并造成行為人或者第三人取得財產，受害人蒙受財產損失是詐騙行為人所追求的客觀結果。受害人處分財產既要有將自己占有的財產移轉給他人占有的行為，還必須具有意識到自己占有的財物或享有的財產性利益轉移給對方占有或享有的意識，即處分行為與處分意識的主客觀統一。[12]

最后，行為人取得受害人財產的占有并不是行為的終點，其不僅要對所騙取的財物進行事實上的占有，還要對財物排除他人占有和遵從財物本來的經濟屬性加以利用。行為人最終從取得財物占有并加以利用中獲利，與之相對的是受害人則因失去財物占有和利用權能而遭受損失。行為人的獲利和受害人的損失均來自對財物的占有支配和使用處分。

通過對詐騙罪客觀構成要件的分析可見，與民事欺詐行為人通過欺騙行為造成相對人認識錯誤，并基于認識錯誤作出意思表示的客觀表現不同的是，詐騙罪的客觀結果是受害人最終基于錯誤認識作出的財產處分并造成行為人獲得財產，自己受到損失。這種客觀上的區別決定于行為人主觀心態上的差異。詐騙罪行為人的欺騙行為及客觀結果都是在非法占有他人財產這一目的支配下的行為，而民事欺詐行為人的欺騙行為及客觀結果并沒有直接非法占有他人財產的目的，行為人只是希望通過相對人之意思表示獲取財產利益。這是詐騙罪與民事欺詐行為人在主觀方面的本質區別。雖然我國刑法在詐騙罪的字面條文中并未明確“非法占有目的”，但通說認為，這是詐騙罪這一占有型財產犯罪的當然構成要件，是詐騙罪等系列欺騙型財產犯罪的題中之義。行為人基于故意實施的詐騙客觀行為即可實現非法占有目的，詐騙罪是一種直接目的犯。[13]

非法占有目的是區分欺騙行為罪與非罪的重要因素，是詐騙罪的主觀方面，是指排除權利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。即非法占有目的由“排除意思”和“利用意思”構成。排除意思是指達到可罰程度的妨害權利人利用財產的意思，利用意思是指遵從財物可能具有的用途進行利用和處分的意思。[14]非法是指行為人沒有占有財產的合法根據，通常是指符合私法上財產法的權利取得或保有根據。

作為行為人的主觀心態，在查明和認定上只能以行為人的客觀行為來證明和推斷。即要認定行為人是否具有非法占有目的必須以能夠證明的事實和相關行為為基礎加以推斷。具體而言應堅持主客觀一致的原則進行綜合審查：行為人是否具備履行能力和條件;客觀上的騙取行為;行為人事后態度及是否具有歸還財物的意圖。[15]

三、“套路嫖”案件罪與非罪的標準與認定

對于前述案例，相較而言，筆者更贊同第三種觀點，理由如下：

第一，本案不能簡單地從客觀欺騙行為上認定行為人是否構成詐騙罪。被告人于某、黃某等人通過事前虛假宣傳吸引客戶到店體驗，客戶到店后伙同銷售人員、技師使用“話術”或肢體接觸等明示和默示的手段使客戶產生店內可以提供色情服務的錯誤認識。在客戶產生懷疑或發現上當后繼續進行誘導的行為已經構成了客觀欺騙行為。但由于詐騙罪和民事欺詐在欺騙行為上具有同質性，僅從是否存在欺騙行為無法明確本案罪與非罪的標準。

本案在認定行為人實施欺騙行為使相對人陷入認識錯誤并做出財產處分這一事實鏈條上，應當盡可能查明未報案客戶充值辦卡的真實目的，即使無法查明也應當堅持疑罪從無的原則，不能籠統地將充值辦卡的1452名客戶和1557萬多元充值金額全部推定，系相對人基于對杭州御府SPA館存在色情服務這一認識錯誤所為的財產處分。即便這些辦卡充值的客戶可能基于種種原因未報案，但無法排除其可能基于對正常按摩服務的需求辦理充值辦卡的合理懷疑。

第二，從客觀行為綜合推定是否存在非法占有目的。詐騙罪侵害的是財產權利人直接占有、利用財產價值的權益，這一客體貫徹于行為人進行犯罪準備、組織具體實施、事后掩飾分贓的全過程。這要求綜合分析行為人整個行為流程上的事實和證據才能推定出行為人是否具有非法占有目的。具體到本案中，應當充分查明被告人在實施欺騙行為前的策劃組織事實，與周邊地段同種類服務價格和當地行業服務價格進行對比，杭州御府SPA館提供的按摩服務是否明顯高于平均水平。不必拘泥于被告人供述的事實和杭州御府SPA館是否客觀上具備正常經營和退款能力，而應該重點查明受害人辦卡后能否獲得正常按摩服務，是否可以辦理退款。通過客觀事實推定行為人是否存在非法占有目的，與行為人只以通過合同履行牟利為目的的民事欺詐相區別。

類似的推定方法在“酒托案”中也有運用，如果行為人以戀愛交往或一夜情為欺騙內容，使受害人陷入認識錯誤并進行酒水消費，如酒水價格與實際成本嚴重不符，行為人具有組織策劃的明顯預謀，則消費就只是形式和手段，騙取受害人財物才是行為人直接目的。反之如酒水價格符合市場價格，即使存在組織策劃和欺騙內容，也只能認定為違反正常市場交易秩序的普通行政違法行為。行為人未明示附帶相應目的的，則屬于以履行合同獲取利益的商業促銷行為。[16]

第三，準確把握預付費服務合同的性質認定犯罪所得。應當認識到客戶基于對杭州御府SPA館存在色情服務產生認識錯誤，雖然在動機上屬于違反法律的禁止性規定，存在一定過錯，但客戶與杭州御府SPA館訂立的預付費服務合同在合同法上卻是有效的。因為基于何種動機訂立合同對于合同有效性來說是不重要的，重要的是這種動機有沒有受到相對人的欺詐。

預付費服務合同是指服務接收方通過預先支付費用，獲得服務提供方在服務單價或總價上的折扣，并按照每次服務進行結算的合同。[17]故客戶在充值辦卡時一次性移轉了儲值貨幣的占有，在貨幣占有即所有的權利外觀推定下，客戶具有處分自己儲值貨幣的處分意識和處分行為。在給付貨幣后，其享有的不再是貨幣的所有權，而是享有了針對杭州御府SPA館的以按摩服務為給付內容的債權請求權。如果客戶可以獲得杭州御府SPA館后續的正規按摩服務，或可以實際辦理退款，其已經正常消費或實際退款部分不能認定為是被告人對客戶全部儲值的非法占有。這里被告人是否具有占有意識不能依據其口供陳述，而應當查明是否存在實際的正常消費和退款行為。反之如果確定被告人存在完全的非法占有目的，合同本身只是其犯罪手段和形式，其非法占有目的應當涵攝整個充值金額。

綜上，“套路嫖”的套路是否構成詐騙罪，關鍵在于確定行為人是否存在非法占有目的，這一主觀心態只能通過行為人事前、事中、事后的具體行為綜合考量加以推定。行為明顯直接指向受害人財產，合同只起掩飾作用，服務質量明顯與對價不符，行為人既無實際或意愿履行合同，又拒絕退還充值金額的，應當認定為詐騙罪。反之，行為直接指向合同履行利益，合同本身即是行為目的，服務質量與對價基本相當，行為人有能力實際履行合同并存在退款事實的，應當認定為民事欺詐。

四、結語

客觀行為具有復雜和多樣性，欺騙行為既可以是基于非法占有他人財物目的而為，也可以是基于他人做出相應意思表示目的而為。準確把握罪與非罪的核心在于認識刑法所保護的法益和社會關系，即犯罪客體。行為人侵害犯罪客體總是具體表現為客觀行為，而行為又必然受目的和意識支配，所以在認定某種欺騙行為是否構成詐騙罪時應當以查明的客觀行為為基礎事實推定行為人是否具有非法占有他人財物的目的。只有在非法占有目的支配下的欺騙行為侵害了權利人財產安全和支配利益，才滿足犯罪構成要件，具有刑罰可罰性。

注釋：

[1]參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第79頁。

[2]參見[美]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第227頁。

[3]參見周旺生：《法理學》，人民法院出版社2002年版，第194頁。

[4]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第504頁。

[5]民法典第143條明確規定，意思表示真實是民事法律行為有效要件之一。第148條明確規定以欺詐手段使對方做出不真實意思表示的民事法律行為可予以撤銷。

[6]參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第542頁。

[7]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第423頁。

[8]同前注[4]，第64頁。

[9]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1000頁。

[10]參見張明楷：《論詐騙罪的欺騙行為》，《甘肅政法學院學報》2005年5月。

[11]參見馬衛軍：《論詐騙罪中的被害人錯誤認識》，《當代法學》2016年第6期。

[12]參見柏浪濤：《論詐騙罪中的“處分意識”》，《東方法學》2017年第2期。

[13]參見陳興良：《目的犯的法理探究》，《法學研究》2004年第3期。

[14]參見張明楷：《論財產罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。

[15]參見李明：《詐騙罪中“非法占有目的”的推定規則》，《法學雜志》2013年第10期。

[16]參見郭慧麗、周力：《“酒托”行為應當以詐騙罪論處》，《中國檢察官》2012年第4期。

[17]參見趙云：《我國預付費消費合同法律規制探析》，《中國政法大學學報》2013年第2期。