中國專利法傳統(tǒng)資源來源披露的制度構建
——以中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識為對象*

嚴永和，劉勇軍,2**

(1 中南民族大學法學院，湖北 武漢 430074，1281677345@qq.com;2 河南工程學院人文社會科學學院，河南 鄭州 451191)

中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，是中國各民族醫(yī)藥工作者為了疾病診治的需要，在長期的醫(yī)療實踐中創(chuàng)造、傳承的表現(xiàn)為文獻、口頭等形式的傳統(tǒng)醫(yī)藥產品和基本診療方法等智力成果，如配方、方劑、制劑、藥物配伍技巧、圖譜等。學界對原生性符統(tǒng)中醫(yī)藥知識概念的界定并不統(tǒng)一。從知識產權角度看，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識應將以原生性傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識為基礎創(chuàng)造、衍生的、符合現(xiàn)行專利法保護條件的中醫(yī)藥技術成果排除在外，但不包括不可授予專利的中醫(yī)藥基礎理論、疾病診療方法等，僅指原生性傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識中的技術成果[1]。2016年12月25日公布的《中華人民共和國中醫(yī)藥法》(以下簡稱《中醫(yī)藥法》)原則規(guī)定了中國要建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護制度。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識作為一種技術性成果，其發(fā)明在技術上具有一定的共性，在專利法框架下保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，制度成本較低、效力較強，值得深入探討。

專利法對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護，有積極性保護和防御性保護兩個途徑[2]。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度就是一種重要的防御性保護制度。來源披露制度指對來源于傳統(tǒng)資源或者開發(fā)利用傳統(tǒng)資源形成的研究成果，專利申請人應當在專利申請中披露相應傳統(tǒng)資源的來源的制度。遺傳資源和中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識均為傳統(tǒng)資源的一部分。2008年12月27日公布的《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)構建了遺傳資源的來源披露制度，但是并沒有涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露。

來源披露制度的核心內容是應當披露的傳統(tǒng)資源來源的范圍。一種觀點認為來源披露的范圍僅為傳統(tǒng)資源的來源地。中國專利法反映了這種觀點。《專利法》第二十六條第5款規(guī)定了涉及遺傳資源的專利申請的披露范圍包括遺傳資源的直接來源和原始來源。專利申請人有正當理由無法披露遺傳資源的原始來源的，不影響申請人依法取得專利權。這種規(guī)定賦予專利申請人較大的申請空間。在中國專利審查實踐中，專利審查機構一般會通過補正通知或者審查意見，指出申請人違反了上述披露義務，申請人按《遺傳資源來源披露登記表》制式填寫完整，即可完成披露義務[3]。另一種觀點認為來源披露的范圍除來源地外，還包括資源來源國或者土著社區(qū)知情同意的適當證明[4]。相應地，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露應當說明中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源地、專利申請人應獲得中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識權利人的事先知情同意、上述材料應經(jīng)第三方認證，否則專利申請應當被駁回[5]。這種觀點可以為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識提供更強力度的保護。筆者亦同意這種觀點。筆者欲從專利法設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度的角度，剖析現(xiàn)行《專利法》在傳統(tǒng)資源來源披露上存在的問題，探求《專利法》與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專門保護制度之間的契合之處。

1 專利法設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度的可行性

從合法性基礎、國際趨勢和經(jīng)濟效用等各個層面分析，中國《專利法》可以設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度：

1.1 合法性基礎

《專利法》對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護，存在積極性保護和防御性保護兩個途徑。積極性保護，即《專利法》將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識納入保護范圍，作為《專利法》的保護對象，對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識直接授予專利權。當然，積極性保護難度很大。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識不符合現(xiàn)行專利法所構建的新穎性、創(chuàng)造性、實用性三個核心授權條件，需要重新界定上述“三性”標準，方可保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。從新穎性上看，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的“現(xiàn)有技術”要求，應以出版物公開發(fā)行的群體來界定，以中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的醫(yī)藥實質性用途的公開使用為使用公開，形成新的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識醫(yī)藥用途信息新穎性標準[6]。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識歷經(jīng)千年，不斷演進，往往被認定為現(xiàn)有技術，也就沒有了創(chuàng)造性。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識最容易滿足的是實用性條件，但是也并非完全吻合專利法審查的實用性標準。此外，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的主體，在專利法上也不明確，需要重新進行界定。這些設想如果付諸實施，需要對現(xiàn)行專利法的基本原則和規(guī)則進行較大幅度的修改，會動搖專利立法的基礎。專利授權有其自身標準，不能因為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識這一特例而改變一般性原則。“削足適履”式的強行改變，不利于專利法律的穩(wěn)定性和權威性[7]。

《專利法》對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的防御性保護，即將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識視為現(xiàn)有技術進行消極保護。這樣，可以避免第三人將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識直接或者間接申請專利并取得專利權，避免專利法成為盜用中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的“合法外衣”。專利法對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進行防御性保護，具有現(xiàn)實可行性，是當下即可采取的保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的措施。其典型措施包括建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫、來源披露等。這些措施，有利于防止有關部門不慎將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識錯誤授權給某些主體，對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的合法權益提供一定的保護。建立中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，是指管理機構將中藥傳統(tǒng)知識文獻化，建設成中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，供各國專利審查機構檢索，對侵犯中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利申請不予授權。來源披露制度主要是指與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識有關的專利申請，需要公開中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源地信息，并征得中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的知情同意。

一種比較有代表性的觀點是，中醫(yī)藥專利申請過程中的來源披露要求，與《與貿易有關的知識產權協(xié)議》(TRIPs協(xié)議)規(guī)定的專利授權條件不相一致。TRIPs協(xié)議第27條對專利授權條件，僅僅規(guī)定新穎性、創(chuàng)造性和實用性，并沒有對來源披露和事先知情同意提出要求。因此，實施來源披露制度，需要待TRIPs協(xié)議條款修訂后方可實施，現(xiàn)階段難以實行[8]，這一觀點有待商榷。TRIPs協(xié)議并非沒有規(guī)定來源披露要求的制度空間。公開是專利法的核心理念之一。專利法審查一項發(fā)明申請時，是以現(xiàn)有技術為標準的。現(xiàn)有技術包括與專利有效性有關的一切信息。依據(jù)TRIPs協(xié)議第29條規(guī)定，專利申請人的一項一般性義務就是充分公開。在中醫(yī)藥專利申請中，專利申請人按要求披露中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源信息文件，有助于專利審查機構認定專利申請的可專利性，與TRIPs協(xié)議宗旨并無實質沖突。

1.2 國際趨勢

來源披露制度源于《生物多樣性公約》(CBD)。CBD第15條第1項規(guī)定的資源國享有對遺傳資源的主權。這種主權衍生了資源國的來源披露、事先知情同意、惠益分享等一系列權益。CBD第15條第5項規(guī)定，除非該締約國另有規(guī)定，遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意。2002年CBD締約國大會《關于獲取遺傳資源并公正、公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩準則》(以下簡稱《波恩準則》)第16條規(guī)定，遺傳資源利用者在獲得遺傳資源事先同意時，應響應土著和傳統(tǒng)社區(qū)提供信息的要求，并保存遺傳資源的所有相關數(shù)據(jù)，特別是關于事先知情同意的書面證據(jù)，以及關于遺傳資源的來源和使用及其產生的利益的信息。2010年《生物多樣性公約關于獲取遺傳資源和公正和公平分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱《名古屋議定書》)第16條明確規(guī)定，與遺傳資源相關的傳統(tǒng)知識需要得到土著和傳統(tǒng)社區(qū)事先知情同意或核準并在土著和傳統(tǒng)社區(qū)參與下獲取。遺傳資源和傳統(tǒng)知識都是傳統(tǒng)資源的重要組成部分。傳統(tǒng)資源是傳統(tǒng)部族和社區(qū)長期以來在其傳統(tǒng)生產生活方式下創(chuàng)造的所有的知識和技術、審美及精神品質、有形和無形的資源，是傳統(tǒng)部族和傳統(tǒng)社區(qū)創(chuàng)造的知識體系。一些傳統(tǒng)資源可以為現(xiàn)代知識產權提供創(chuàng)造素材或者基礎，蘊含著巨大的財產價值。這些傳統(tǒng)資源包括遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、傳統(tǒng)名號等。其中，遺傳資源和傳統(tǒng)知識與技術創(chuàng)新的聯(lián)系最緊密，與專利法的關系最密切。

從來源披露的制度效能來看，一方面，來源披露制度可以防止本國傳統(tǒng)資源的流失，有效遏制生物剽竊現(xiàn)象。在涉及遺傳資源和傳統(tǒng)知識的專利申請程序中，設置來源披露制度，增加專利申請人披露遺傳資源和傳統(tǒng)知識來源地的義務，已經(jīng)成為國際上規(guī)制防止生物剽竊的一種新思路。印度、哥斯達黎加、安第斯共同體的成員國(包括哥倫比亞、厄瓜多爾、秘魯、玻利維亞四國)、埃及、菲律賓、南非、委內瑞拉、巴西、丹麥、瑞典、意大利、挪威、瑞士、歐盟等國家和國際組織不同程度地規(guī)定了專利申請中的來源披露；另一方面，來源披露有助于提高本國傳統(tǒng)資源的保護水平，為實現(xiàn)CBD框架下的遺傳資源和傳統(tǒng)知識的惠益分享權益提供制度支撐。中國于1992年加入了CBD，2016年全國人大常委會批準加入了《名古屋議定書》，理應盡快完善我國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度。

此外，世界知識產權組織知識產權與遺傳資源，傳統(tǒng)知識和民間文學藝術政府間委員會自2001年召開第一屆會議起，就開始討論知識產權保護和獲取遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識之間的協(xié)調途徑。這些途徑就包括與遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識有關的專利申請的公開要求。在遺傳資源及相關傳統(tǒng)知識的背景下，“公開要求”一詞作為一般用語可用于國際、地區(qū)和國家專利法中的條款，要求專利申請人公開在發(fā)明時使用的遺傳資源和/或相關傳統(tǒng)知識的來源信息[9]。因此，專利法上設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露符合國際趨勢。

1.3 經(jīng)濟效用

來源披露制度旨在保護傳統(tǒng)資源來源國享有的傳統(tǒng)資源主權。傳統(tǒng)資源豐富的資源國多為發(fā)展中國家。為實現(xiàn)與傳統(tǒng)資源有關的利益，不少發(fā)展中國家提出，國際專利制度和國內專利法應要求公開披露遺傳資源與傳統(tǒng)知識的來源，擴大CBD的效力范圍[10]。專利法上設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度，有利于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承與保護，有利于保障中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的合法權益，有利于防范中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的盜用，也有利于實現(xiàn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的經(jīng)濟價值。目前，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識被無償開發(fā)利用產生兩種結果，一方面為利用者(往往是國外大型醫(yī)藥集團)節(jié)省了大量的研究開發(fā)成本，產生的新的可替代技術更符合現(xiàn)代人需求，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識逐漸被社會所遺棄；另一方面，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人得不到任何實質利益，生產中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識相關產品的民族企業(yè)面臨轉產或倒閉，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識最終將失去繼續(xù)保存和發(fā)展的機會[11]。

此外，來源披露制度有利于保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，它可以在專利申請程序中增加一個新的防御關卡，防范“掠奪式開發(fā)”傳統(tǒng)中醫(yī)藥的風險，預防盜用或濫用傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的專利申請獲得不當授權[12]。它也有助于發(fā)揮中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫的公開共享功能，更好地對接國家知識產權局的專利審查[13]。析言之，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度可以提高中醫(yī)藥專利申請的質量，可以篩查中醫(yī)藥專利申請自身的新穎性、創(chuàng)造性，有利于提高中醫(yī)藥專利申請的質量。并且，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度可以提高中醫(yī)藥專利審查的效率。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度，有效銜接了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫，提高了中醫(yī)藥專利申請資料的完整性，審查員可以根據(jù)來源披露信息有針對性地檢索核實，降低了中醫(yī)藥專利審查的重復勞動，提高了專利審查的效率。

有種說法[19]是，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度將增加專利審查部門的行政負擔。這也是發(fā)達國家反對專利法中設置來源披露制度的理由之一。以美國為代表的發(fā)達國家主張，CBD所主張的遺傳資源和傳統(tǒng)知識來源披露制度可以通過國內立法、建立全球數(shù)據(jù)庫或訂立合同等方式來保護，不應在專利法中來規(guī)制。專利法有其獨特的制度邏輯，強行加入來源披露制度，將增加專利審查部門的負擔。然而，專利法上設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露義務，恰恰可以彌補專利審查現(xiàn)有技術數(shù)據(jù)庫的不完備狀況，要求申請人充分公開與中醫(yī)藥專利發(fā)明創(chuàng)造有關的現(xiàn)有技術，提高專利審查效率，保證中醫(yī)藥專利審查的科學性。

2 中國專利法傳統(tǒng)資源來源披露制度存在的不足

《專利法》第三次修正案增加了傳統(tǒng)資源之遺傳資源的來源披露的相關規(guī)定，但是并沒有規(guī)定傳統(tǒng)知識來源披露的內容。其目的是為了銜接專利法與遺傳資源法律制度，更好地保護遺傳資源。

表1 中國專利法律規(guī)范有關來源披露的主要內容

續(xù)表

根據(jù)現(xiàn)行《專利法》《專利法實施細則》《專利審查指南》對遺傳資源來源披露的規(guī)定，可以看到，目前中國專利法律法規(guī)對傳統(tǒng)資源的來源披露存在以下不足：

2.1 披露范圍狹窄

現(xiàn)行《專利法》修訂增加了遺傳資源來源披露的內容，可是沒有規(guī)定對傳統(tǒng)知識的來源披露。這一來源披露范圍并沒有充分利用CBD制度框架確定的保護范圍，沒有在CBD制度框架內最大限度保護中國的利益。尤其對于與遺傳資源有關的傳統(tǒng)知識來說，它與遺傳資源關系密切，遺傳資源的利用往往也伴隨著與其相關的傳統(tǒng)知識的利用。某些制藥、生物等研究機構或企業(yè)通過運用現(xiàn)代技術進一步開發(fā)利用與遺傳資源有關的傳統(tǒng)知識,獲得了巨大的經(jīng)濟利益。作為中國傳統(tǒng)知識的典型代表，中國中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識一直飽受掠奪式開發(fā)的困擾。專利法上增加傳統(tǒng)知識的來源披露可以有效遏制這一現(xiàn)象。因而，現(xiàn)行《專利法》應當同時規(guī)定傳統(tǒng)知識的來源披露。

2.2 偏向保護遺傳資源利用者利益

《專利法》第二十六條規(guī)定了申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源。申請人的這種披露義務僅僅是程序性的義務，即使申請人披露不當，申請人仍可以補充披露。由此可見，專利法更加關注的是開發(fā)利用遺傳資源的專利申請人的利益保護，忽視了遺傳資源持有主體的正當利益保護。實際上，遺傳資源利益內涵具有雙重特質：一是遺傳資源持有主體的利益，一種是遺傳資源開發(fā)利用主體的利益[14]。傳統(tǒng)資源的來源披露的價值標準應當趨向平衡。既要保護傳統(tǒng)資源開發(fā)利用主體的利益，又要保護傳統(tǒng)資源持有主體的利益。進一步來說，傳統(tǒng)資源的來源披露制度應當符合正當性和效益性的價值目標。實施來源披露制度，可以為傳統(tǒng)資源的正當使用和惠益分享提供制度支撐。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露的制度設計，應兼顧正當性和效益性價值標準，平衡中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人和利用人的利益，更好地促進中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳播和使用。

2.3 披露制度模式不當

傳統(tǒng)資源來源披露的制度模式大致有三種：第一種是自愿披露模式。這種模式將來源披露作為專利申請充分公開的一種結果，來源披露的目的不是為了保護傳統(tǒng)資源，不履行來源披露也不會影響專利審查，不必承擔實質性的不利法律后果。德國專利法規(guī)定了這種模式[15]。第二種是強制披露模式。這種模式將來源披露義務作為一種強制性義務進行規(guī)定，但是來源披露的范圍僅僅包括傳統(tǒng)資源來源，不需要披露是否經(jīng)過傳統(tǒng)資源來源國權利主體的事先知情同意和惠益分享。瑞士等國規(guī)定了這種模式。最后一種是許可證披露模式。這種模式把專利制度與CBD的獲取與惠益分享制度緊密結合起來，不僅要求披露傳統(tǒng)資源來源，還要求披露傳統(tǒng)資源來源國的相關證明，包括來源地證明、事先知情同意證明和惠益分享證明等[16]。哥斯達黎加等國規(guī)定了這種模式。《專利法》第五條第2款規(guī)定違反遺傳資源的來源披露義務的，不授予專利權。《專利法實施細則》第五十三條、第六十五條規(guī)定，違反遺傳資源的來源披露義務的，駁回其專利申請。已獲授權的專利權，應當宣告其專利無效。現(xiàn)行專利法對專利申請人涉及遺傳資源的來源披露義務并不涉及事先知情同意和惠益分享。現(xiàn)行專利法采取的是來源披露模式是第二種模式即強制披露模式。這種模式側重于保護專利申請人的權益，忽略了保護傳統(tǒng)資源權利人的權益。顯然，現(xiàn)行來源披露的制度模式不利于保障中國這一傳統(tǒng)資源大國的經(jīng)濟和社會利益。

2.4 來源披露的制度內涵不全面

傳統(tǒng)資源來源披露的制度內涵有以下方面：首先，來源披露權利主體無疑是傳統(tǒng)資源國認定的權利主體。就中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識而言，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露權利主體為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人；其次，來源披露的義務主體是專利申請中涉及開發(fā)利用傳統(tǒng)資源的專利申請人；最后，傳統(tǒng)資源權利主體的來源披露權益作為一個獨立的權益，應當包括三方面的內容：其一，專利申請人有義務對傳統(tǒng)資源來源內容進行了披露；其二，專利審查機構有職責審查對專利申請人的披露內容是否適當充分；其三，專利申請人拒絕對傳統(tǒng)資源的來源進行披露或者披露不當?shù)模瑧敵袚焕姆珊蠊Ｉ鲜鋈矫娴膬热莨餐瑯嫵闪藖碓磁兜臋嗬麅热荨，F(xiàn)行專利法規(guī)定涉及遺傳資源的專利申請，必須對遺傳資源的直接來源和原始披露進行披露。然而，專利申請人通過填寫國家知識產權局制式的《遺傳資源來源披露登記表》即完成了披露義務。在缺乏遺傳資源權利主體有效監(jiān)督的情況下，專利審查機構對遺傳資源來源披露的審查僅具有形式意義。實際上，來源披露范圍是否適當、遺傳資源是否經(jīng)過了知情同意，這些問題的解決都離不開遺傳資源權利主體的參與。針對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露問題，如果中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人沒有在專利審查過程中參與進來，也就沒辦法監(jiān)控專利申請人是否充分合理地公開了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源。即使中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人可以就涉及遺傳資源的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識主張來源披露權益，但是，由于缺乏對披露條件、披露范圍及后續(xù)的知情同意的制度設計，很難保障中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的來源披露權益[17]。

3 中國專利法中關于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度的構建

結合中國專利法對傳統(tǒng)資源來源披露的制度現(xiàn)狀，專利法設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度，在結構上需要著重考慮以下問題：

3.1 來源披露的披露范圍

現(xiàn)行專利法規(guī)定了遺傳資源的來源披露，但是卻沒有規(guī)定傳統(tǒng)知識的來源披露。2006年《波恩準則》第16條規(guī)定，資源提供國可以考慮采取措施，鼓勵在申請知識產權時披露遺傳資源和傳統(tǒng)知識的來源，防止在資源提供國權利主體沒有事先知情同意的情況下獲取遺傳資源和傳統(tǒng)知識。該準則雖然屬于自愿性準則，但是，傳統(tǒng)知識豐富的資源國，如印度、挪威等國，多采取國內立法措施規(guī)定本國的傳統(tǒng)知識來源披露。2010年《名古屋議定書》進一步強化了傳統(tǒng)知識的保護力度。CBD早已確立了分別保護遺傳資源和傳統(tǒng)知識的雙軌保護機制。遺傳資源的產生更依賴于地理環(huán)境。除地理環(huán)境外，傳統(tǒng)知識更多地與當?shù)赝林用竦娜宋囊蛩赜嘘P[18]。顯然，專利法上規(guī)定傳統(tǒng)知識的來源披露制度可以提高傳統(tǒng)知識的保護力度。中國專利法上也應當增加傳統(tǒng)知識的來源披露制度，相應地，專利法上也應增加中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度。

3.2 來源披露的價值標準

傳統(tǒng)資源來源披露的價值標準有兩種：其一，來源披露應符合正當性價值標準。以傳統(tǒng)資源中的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識為例，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識在現(xiàn)代專利法中視為現(xiàn)有技術，可以免費開發(fā)利用。不少發(fā)達國家通過對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的開發(fā)利用，研制出新藥后申請專利保護，收取不菲的專利使用費。專利法定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露，尊重了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源國的主權，保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的權益，具有正當性。其二，來源披露應符合效益性價值標準。來源披露作為一種程序性、輔助性條件，對傳統(tǒng)資源的披露也應當有利于實現(xiàn)傳統(tǒng)資源的事先知情同意和惠益分享。不能人為地設置不當障礙，過分強調保護傳統(tǒng)資源持有人的權益，阻礙傳統(tǒng)資源的正當獲取和使用。傳統(tǒng)資源來源披露的價值標準有先后次序之分：當正當性價值與效益性價值相沖突時，應當優(yōu)先保證正當性價值。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露的價值標準包括兩點：一是保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的正當權益；二是促進中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的推廣利用。來源披露制度應當兼顧中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人和利用人的利益，推動中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識發(fā)揮更大的社會效益。

3.3 來源披露的制度模式

現(xiàn)行專利法對傳統(tǒng)資源的來源披露采取了第二種制度模式即強制披露模式，這種模式不利于充分保護傳統(tǒng)資源所有人的權益。依據(jù)CBD第16條第3項規(guī)定，每一締約國應酌情采取立法、行政或政策措施，以期根據(jù)共同商定的條件向提供遺傳資源的締約國，特別是其中的發(fā)展中國家，提供和轉讓這些遺傳資源的技術，其中包括受到專利和其他知識產權保護的技術。如果來源披露義務與來源披露權利人的相應惠益分享利益無關，這將不利于發(fā)揮專利法的制度效能，強化了CBD與專利法律制度之間的沖突，最終也無法實現(xiàn)遺傳資源提供方與利用方的利益平衡。傳統(tǒng)資源的來源披露制度應采取第三種制度模式即許可證披露模式。在涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利申請中，專利申請人在披露來源的同時也要求披露事先知情同意和惠益分享情況。來源披露的目的是為了正當使用和惠益分享，違反來源披露義務而獲得了專利權應當歸于無效。有學者認為來源披露不遵守事先知情同意和惠益分享規(guī)定類似于“專利權屬”糾紛，而不是技術的“可專利性”糾紛，不能簡單因兩個專利主體之間產生了權屬糾紛就否定了專利的有效性，也不能因為遺傳資源沒有進行事先知情同意和惠益分享就否定專利效力[19]。這種說法有待商榷。來源披露權益作為一項獨立性權益，應當具有相應的權利要件和責任承擔規(guī)定。有權利就要有救濟，來源披露制度不僅要有正向的制度規(guī)定，也要有負向的責任承擔。既然專利法上設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度，違反了這種制度就應當承擔專利法上的不利后果。為切實保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的權益，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露應當采取許可證披露模式。

3.4 來源披露的基本原則

傳統(tǒng)資源的來源披露制度應當符合正當性和效益性的價值目標。為實現(xiàn)上述價值目標，傳統(tǒng)資源的來源披露制度設計應遵循以下基本原則：一是充分公開原則。來源披露作為一種程序性、附屬性權利，本身就是為了保障資源國權利主體事先知情同意和惠益分享等實質權利的實現(xiàn)而設置的。來源披露應當以應公開、全公開的形式充分披露，以善意、不加掩蓋地公開披露。“來源披露制度所隱含的更重要的價值是該項制度能夠傳達出對傳統(tǒng)資源提供者的一種尊重，是對其精神權利的一種保障”[20]。這樣才有助于實現(xiàn)來源披露的正當性價值目標。涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利申請大致分為產品和方法兩類。專利申請人不僅應當公開涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的產品，包括中藥材、飲片、原材料等，還應當公開涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的方法，包括中藥方劑、中藥配伍技巧、藥材培植方法、藥材炮制加工技術等。二是經(jīng)濟高效原則。專利法上設置來源披露制度，無疑將對專利法自身的制度運行產生影響。來源披露制度需要遵循其經(jīng)濟高效原則，在制度設計上注重經(jīng)濟便捷，避免對專利申請產生負面影響。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露既要保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的合法權益，同時也應便利中醫(yī)藥專利的申請，避免對專利申請和審查效益造成不利影響。這有利于減少專利法與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專有保護制度之間的沖突，充分發(fā)揮專利法保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的效能。

3.5 來源披露的制度內涵

首次，從權利主體上看，可以將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露權利主體確立為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識歷經(jīng)數(shù)千年傳承，難以確定CBD所稱的“土著和傳統(tǒng)社區(qū)”，可以由國家級中醫(yī)藥行業(yè)協(xié)會代為行使中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人相關權益；其次，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露的義務主體是涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利申請人，不僅包括國內專利申請主體，也包括國外專利申請主體。不僅包括直接向國家知識產權局申請專利的國內專利申請，也包括通過《專利合作條約》途徑遞交到中國國家知識產權局的國際專利申請；最后，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露的權利內容包括以下方面：其一，涉及中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利申請人有義務進行來源披露，披露內容包括中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源以及事先知情同意和惠益分享證明；其二，專利審查機構有職責審查相關專利申請是否符合來源披露的要求。一方面需要專利審查機構依職責進行審慎審查，另一方面需要專利審查機構通知中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人。在披露通知的啟動形式上，可以采取一種默示同意的通知模式，在一定期限內中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人未書面回復意見，即視為持有人認同該來源披露內容。其三，專利申請人違反中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露義務，應當承擔不利的法律后果。就其法律后果來說，可將中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露作為一種專利申請的強制性的形式要件，專利申請人違反中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露義務的，專利審查機構可以駁回其專利申請。已經(jīng)授權的專利，專利審查機構可以確認為無效專利。

4 結論

綜上所述，中國專利法應當且可以設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度。目前，中國專利法對傳統(tǒng)資源的來源披露規(guī)定還有不少缺陷。以傳統(tǒng)資源中的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識為對象，專利法可以從披露范圍、價值標準、制度模式、基本原則、制度內涵等方面規(guī)制中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識來源披露制度。這樣既可以保護中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人的正當權益，也能兼顧專利申請和審查的效益。專利法上設置中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的來源披露制度是一種防御性保護制度，可以為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識持有人實現(xiàn)事先知情同意和惠益分享權益奠定基礎，有效銜接中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專門保護法律與專利法兩個制度。然而，這不能從根本上解決中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護問題。中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的積極性保護，需要構建中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專門保護制度。此外，中國應積極推動對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的專利國際保護，努力在國際層面上推動TRIPs協(xié)議專利條款的修正，擴大CBD的國際影響力[21]。總之，《中醫(yī)藥法》原則規(guī)定了中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護內容，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護制度需要與專利法律制度協(xié)調一致。只要能夠充分協(xié)調專利法與中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專門保護制度之間的關系，專利法一定可以為中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的防御性保護提供強有力的制度支撐。