中國與新加坡的“通知-刪除”機制比較

2020-11-24 11:24:40何金海

柳州職業技術學院學報 2020年5期

何金海

（廣西民族大學，南寧 530006）

在網絡版權侵權和用戶數據侵權領域，“通知-刪除”機制是“避風港”規則的核心內容，是“ISP與著作權人建立良好溝通的橋梁”[1]。“通知-刪除”的不同操作模式直接影響著網絡服務提供商（Internet service provider ，即ISP①）在侵權個案中的責任承擔。我國與新加坡的“通知-刪除”機制雖移植借鑒于美國1998 年《數字千年版權法》（即DMCA），但該機制在兩國呈現出不同的本土特征。盡管“通知-刪除”機制發源于網絡版權領域，但如今其已被廣泛適用于用戶數據侵權、個人隱私和個人信息侵權領域中，對其探討具有現實意義。筆者以版權保護與治理水平位居世界前列的新加坡[2]為比較對象，對中、新兩國的“通知-刪除”機制展開比較分析，以有益于我國相關領域之參考。

一、立法背景與適用情形比較

（一）立法背景

新加坡“通知-刪除”機制的設立，一為履行《美國-新加坡自由貿易協定》（US-Singapore FTA）下的義務[3]，二為實現利益相關者之間的平衡。新加坡于2003年與美國簽訂《美國-新加坡自由貿易協定》，其中約定新加坡參照DMCA 第512條修改其《版權法》（Copyright Act，即CA），次年新加坡引入“避風港”規則，以第九A 章之形式規定于其《版權法》中，即第193A-193F 條。除此之外，2005 年的《版權法（網絡服務提供商條例）》也是“通知-刪除”機制的重要成文立法來源，其重點對“通知”要求進行細化規定。此外，新加坡不斷致力于實現相關利益主體間的平衡，并“尋求一個有效的版權保護平衡體系”[4]。

我國“通知-刪除”機制的立法依據主要體現于《信息網絡傳播權保護條例》（2006）（以下簡稱《條例》）和《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（2013）（以下簡稱《若干規定》）。結合《條例》第1 條“為保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權……制定本條例”之規定，可以看出，我國“通知-刪除”機制設立之初，其初衷主要是在“ISP和權利人利益失衡的情況下，通過立法維護弱者利益”[5]。2013 年《若干規定》出臺，其在立法目的中明確“……依法保護信息網絡傳播權，促進信息網絡產業健康發展，維護公共利益……制定本規定”，這也間接反映出“通知-刪除”機制的功能逐漸傾向于從公共利益層面促進網絡信息產業的健康發展。

（二）適用情形

“避風港”規則的適用主體。根據《條例》第20-23條的規定，我國“避風港”規則的適用主體為提供“網絡自動接入、傳輸服務”“自動存儲服務”“信息存儲空間服務”和“搜索和連接服務”四類ISP，但2013年《若干規定》第3條似乎又擴大了網絡服務提供商范圍，即將“作品、表演、錄音錄像制品的提供者”納入其中。有學者指出，這一混淆表述“直接導致了學術觀點的沖突和司法裁判的混亂”[6]。與中國對應，新加坡CA也區分了四類ISP，分別為提供“傳輸、路由和提供連接服務”“系統緩存服務”“指令存儲服務”及“信息定位服務”的ISP，其中CA 將后兩者進行了合并處理。

“通知-刪除”機制的適用情形。兩國在此具有相似性，即“通知-刪除”機制適用于信息存儲空間服務和提供信息定位服務（搜索、鏈接）。同時，二者還具有差異性。我國的“自動接入、傳輸”與“自動緩存”兩類服務類型并不涉及“通知”與“反通知”機制。新加坡的“通知-刪除”程序還適用于系統緩存服務中，即提供系統緩存服務的ISP收到合格通知后，刪除侵權內容成為其維持“避風港”資格的義務。然而，雖然新加坡立法在緩存服務中設置了“通知-刪除”程序，但并未規定“反通知-恢復”程序。此外，對新加坡的“反通知-恢復”程序而言，其不僅適用于上述“通知-刪除”情形，還適用于ISP 因“實際知悉”或“紅旗知悉”而刪除侵權內容的情形，換言之，為維持一般豁免權，新加坡ISP在因“實際知悉”“紅旗知悉”和“通知知悉”而刪除侵權內容后，均負有通知用戶（本文中的“用戶”與“被投訴人”均指被控侵權資料提供者）及“反通知-恢復”義務。二者差異見表1。

表1 中國與新加坡“通知-刪除”機制適用情形對比表

二、“通知-刪除”程序比較

“通知-刪除”程序，即ISP收到權利人發出的合格書面侵權通知后，應立即刪除被控侵權內容或斷開鏈接，并向內容提供者轉送侵權通知。網絡信息數以億計，立法不能苛求ISP 審查每條信息，因此排除了遵守“通知-刪除”程序的IPS 的過錯責任。此程序的設立目的在于，“鼓勵ISP 積極拓展新市場而不擔心因此承受的著作權責任……并可以促進權利人與ISP之間的合作以便及時解決糾紛”。[7]

（一）合格“通知”的要求

新加坡與中國均對投訴人發出的侵權通知作了要求。新加坡CA規定，針對存儲和信息定位服務中的侵權行為而發出通知應當滿足以下條件：（1）通知應當準確送達公布的指定代表的地址（可郵遞、傳真、電子郵件）；（2）通知應當采用條例中附表A 的格式，且包含以下內容并由投訴人簽字，即投訴人的姓名及地址；投訴人的電話號碼、（傳真號碼）和電子郵件地址；使ISP 能夠識別涉嫌侵犯版權的資料、定位侵權資料或侵權鏈接（針對信息定位行為）所在位置等足夠詳細的信息；聲明投訴人善意確信資料已構成侵權；聲明通知的信息內容是準確的；聲明投訴人是資料的版權所有者或獨家許可人以及將相關糾紛提交新加坡法院管轄。根據我國《條例》第14 條之規定，合格的通知書應當包含：（1）權利人的姓名（名稱）、聯系方式和地址；（2）要求刪除或者斷開鏈接的侵權內容的名稱和網絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。同時，“權利人應當對通知書的真實性負責”。

二國立法相似性和差異性并存。相似性體現在，兩國立法均要求通知中包含“權利人姓名（名稱）、聯系方式、地址”與“明確的訴求內容及訴求對象”，以及要求通知內容的真實性并簽字。差異性則表現為具體的合格通知構成要件不同。一方面，根據我國《條例》，投訴人應當向ISP 提供“構成侵權的初步證明材料”，而新加坡CA只要求投訴人指明要求刪除或斷開的侵權內容并提供“善意聲明”及“真實性”聲明。另一方面，在定位與識別侵權內容問題上，我國要求投訴人提供“要求刪除或者斷開鏈接的侵權內容的名稱和網址”，新加坡則要求投訴人提供“使ISP能夠識別侵權資料或定位侵權鏈接所在位置的足夠詳細信息”。有學者指出，“初步證明”和“鏈接網址”兩個要求“與網絡實踐存在著相當大的差距，很可能給權利人和ISP 雙方帶來諸多不便，影響避風港規則的正常運轉”[8]。這是因為，一則如果要求權利人查明數量龐大的網址會造成維權成本重大負擔，ISP可通過技術手段對侵權內容識別查明，二則“初步證明材料”沒有詳細規定，且大量增加權利人的維權成本，與“避風港”便捷快速的救濟功能不符，三則“初步證明材料”會對ISP產生重大審核負擔，增加其誤判風險，使其“中立性”降低。這樣來看，新加坡的規定似乎更具有彈性空間。

（二）ISP對合格通知的反應

1.通知審查義務

我國《條例》規定，權利人在發出侵權通知時，應當提出實體性的證據，而與之對應的是，ISP在接到通知后可能負有真實性或充分性的實質審查義務，而是否刪除被控侵權內容也是建立在實質審查基礎之上。在我國審判實踐中，對于合格通知究竟是以實質要件為準還是形式要件為準，仍然有較大的爭議。在這一問題上，新加坡CA免除了ISP實質性審查與評判義務，ISP只需在權利人和用戶之間充當溝通中間人，只要投訴通知符合或實質符合（substantially in accordance with） “避風港”要求的格式，ISP 就應當按權利人的要求刪除內容或鏈接。

2.ISP接受合格通知后的反應

根據新加坡CA，ISP 應當指定一名代表接收侵權投訴通知，并依法公布該指定代表的規定信息。③提供系統緩存服務的ISP 在收到一份以規定方式或基本符合（substantially in accordance with）規定的合格通知，其應當迅速采取合理措施刪除或禁止對主網絡上的資料緩存副本的訪問；提供存儲和信息定位服務的ISP在收到權利人發出的合格通知后，其應當迅速采取合理措施刪除或禁止訪問主網絡（或原始網絡）上的資料副本，并迅速通知提供資料的用戶。我國《條例》第15 條規定，ISP在接到投訴人的通知后，應當立即刪除侵權內容，或者斷開侵權鏈接，同時應將通知轉送內容或鏈接提供者。在刪除的時間范圍上，我國與新加坡均采取了“ISP在接到侵權通知后立即刪除侵權內容或斷開侵權鏈接”的做法，但對于“立即”的具體時間要求均未作詳細規定，這給ISP留下了較大的發揮空間，如果不及時刪除侵權內容可能致使權利人遭受更大的經濟損失。

（三）不合格通知的法律效果

新加坡CA 第193D 條第（3）款規定④，如果投訴人發出通知實質上不合格，則法院不能據此認定ISP 對侵權事實“已經知悉”，同時也不要求ISP 試圖聯系投訴人以完善通知。因此，CA 中權利人遵守的條件比較嚴格，相反，ISP責任限制的條件也更為寬松。我國立法并沒有明確不合格通知的法律效果，即一份不合格的通知是否對推定ISP 主觀狀態產生影響？ISP 是否會因不合格的通知產生的“警示作用”而負有相關內容合法性審查的義務？通知不合格的情況下，ISP未作出任何反應是否構成對侵權內容“視而不見”？這些問題均有待回應。此外，考慮到ISP的業務展開和成本負擔，我國與新加坡均不要求ISP對瑕疵的通知采取積極回應，這一點與DMCA不同[9]。

三、“通知-刪除”機制的保障措施比較

（一）通知-刪除內容真實性的保障

為保證通知-刪除內容的真實性，中國與新加坡規定了投訴人的責任。為防止當事人濫用侵權通知，新加坡對通知的真實性提出了要求，不僅要求通知發出人提供“善意聲明”和“真實性聲明”，還規定了發出人在實際知道或應當知道通知中可能實質影響ISP判斷的內容是虛假時，其應當承擔刑事責任和損害賠償責任⑤。我國《條例》第24 條也規定了權利人誤刪責任，即因權利人的通知導致ISP 錯誤刪除作品、表演、錄音錄像制品，或者錯誤斷開鏈接，給用戶造成損失的，權利人應當承擔賠償責任。

針對“誤刪”責任，我國與新加坡的規定有所不同。新加坡要求版權的主觀狀態是“故意”和“明知”，該規定具有一定彈性；而我國采用絕對客觀標準，為嚴格責任，即只要因通知失實而導致誤刪，通知人就須承擔賠償責任。如果過于苛求權利人發出的通知的準確性，并不利于當下對猖獗的網絡盜版的打擊，采用嚴格責任會“降低‘通知-刪除’規則在制止侵權方面的效用”[10]。

（二）ISP及時刪除內容的保障

新加坡規定了ISP 善意刪除行為的責任豁免。新加坡CA 第193DA 條第（1）款規定，對系統緩存服務，除另有規定，ISP根據權利人發出的侵權投訴通知，將被投訴資料從其主網絡刪除，或禁止在其主網絡上訪問被投訴資料的行為屬于善意行為，ISP就該善意行為不承擔責任。同時，針對指令存儲和信息定位服務，除另有規定，ISP根據權利人發出的侵權投訴通知，或版權侵權事實，將被投訴資料從其主網絡刪除，或禁止在其主網絡上訪問被投訴資料的行為屬于善意行為，ISP就該善意行為不承擔責任。

與新加坡不同，我國未規定ISP善意刪除行為的責任豁免或誤刪責任，其緣由主要為：一方面，ISP責任可通過用戶協議之約定解決；另一方面，我國未規定ISP 依“事實知悉”“紅旗知悉”而主動刪除侵權內容，也就自然沒有規定因主動誤刪而導致的責任。為促使ISP及時刪除被控侵權內容，根據我國《條例》第22 條及第23 條，ISP只有在接到權利人的通知書后，迅速刪除被控侵權內容的，才有資格進入“避風港”。同時《侵權責任法》第36條規定，ISP接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該用戶承擔連帶責任。

（三）權利人的救濟保障

關于“通知-刪除”程序與訴訟之間的關系問題，即“通知-刪除”程序是否為訴訟救濟的前置程序，這在我國還未見明確規定。司法實踐中，為避免權利人直接回避“通知-刪除”程序，也使該程序發揮應有的法律價值，有學者提出，“案件審理時應當首先審查權利人是否履行了通知義務”[6]。

在新加坡，權利人既可以根據“通知-刪除”機制尋求救濟，也可以在版權被公然侵犯（flagrantly infringe）時直接向法院申請禁令[11]。新加坡于2014年頒布CA修正案，允許權利人向法院申請命令，以禁止訪問侵權或盜版的網站。權利人申請命令要求ISP禁止訪問侵權網站時，無需先確定ISP 的版權侵權責任，正如新加坡律政部官員所述，“（該）規定能夠讓權利人在網絡空間更加有效地維護自己的權利”[12]。

四、結語

“通知-刪除”機制作為“避風港”規則的核心內容，在平衡權利人、ISP和用戶之間的利益中起著重要作用。從上述比較可以發現，我國與新加坡的“通知-刪除”機制相似性與差異性并存。通過比較中、新兩國的具體條文，可以發現新加坡“通知-刪除”機制整體上更具有明確性和可操作性，其經驗也可有益于我國相關領域之立法完善。然而，隨著網絡技術的發展，新加坡的“通知-刪除”機制仍需在網絡實踐和司法實踐中調整。

注釋：

①在新加坡CA 中，網絡服務提供商被概括地稱為“network service provider”，即NSP，為統一稱謂，本文皆以“ISP”指代網絡服務提供商。

②根據新加坡《版權（網絡服務提供商）條例》第3 條，針對緩存服務中的侵權行為而發出通知與存儲和信息定位服務下的通知要求存在一些差異，即增加了兩項內容：述明投訴人的要求，如刪除或禁止訪問主網絡上的侵權電子副本，或禁止訪問原始網絡中的侵權電子副本；聲明原始電子副本已從原始網絡中刪除或禁止訪問，或法院已下令將原始電子副本從原始網絡中刪除或禁止訪問。這其中緣由為：ISP 的刪除義務僅限于來源資料已刪除（或禁止訪問）或法院已下令刪除（或禁止訪問）資料之情形。

③CA第193D條第（2）款。根據新加坡《版權（網絡服務提供商）條例》第5條之規定，ISP應當在其公眾可進入的網站上公開指定代表的如下信息：姓名、委托書、通知的接收地址及電話號碼、傳真號碼、電子郵件地址等聯系方式，并以主管部門指定的方式向主管部門提供這些信息，同時主管部門應當在公眾可進入的網站上備存指定代表名冊。

⑤根據CA第193DD條第（1）款之規定，如果投訴人或被投訴人在通知或反通知中作出任何其明知是虛假或不信以為真的陳述，并且該虛假陳述影響到通知的實質性內容，則一經定罪，可處10000新元以下罰款或2年以下監禁，同時還應當對因發出該通知而遭受損失或損害的人，就其中可能造成的合理可預見的損失或損害負有損害賠償責任。此外，無論該項陳述是否在新加坡境內作出，均負有同樣責任（CA第193DD條第（2）款）。在犯罪認定上要求主觀上的明知，該規定有效降低了權利人因錯誤通知而構成犯罪的風險。