《民法典》自甘風險原則的理解與適用

劉洋洋

關鍵詞：自甘風險;構成要件;責任承擔

一、司法審判現狀

受學說影響，不少判決書在說理時使用了“自甘冒險”等詞，但絕大多數都不是以之為獨立抗辯事由。^[1]《民法典》首次將自甘風險原則在我國立法層面加以確立，引發社會廣泛關注，該規定未出臺前這類侵權案件沒有同一的判決標準，導致“同案不同判”現象時有發生，以籃球等體育競技為例，判決結果如下：

依據自甘風險原則，被告不承擔責任。盡管法律對自甘風險原則無明文規定，但實際上早有法院依此原則作出判決。一些法院在處理該類案件時即認為競技體育運動自身有其特殊性，在體育運動中出現人身傷害屬于正常現象，因對抗而產生的傷害根據慣例應視為甘愿承擔風險，符合自甘風險原則。其歸責原則與一般歸責原則不同，如行為人并非主觀故意則不應當承擔侵權責任，也不適用公平原則要求行為人補償。這類判決嚴格遵循了自甘風險原則適用所產生的法律效果，不要求行為人對此進行賠償或補償。^[2]

適用自甘風險原則，但依據公平原則補償。也有部分法院認為在籃球等體育競賽活動中，應當視為對風險能夠預見，是一種自甘風險的行為，自愿承擔合理風險。競賽者以默示的形式免除致害方的賠償責任已經形成了慣例和社會公共習俗，因此可以在法律對自甘風險并無明文規定的情況下前瞻性的引用這一原則進行判決。但大部分法院基于一定考量，盡管認為受害人符合自甘風險的情形，屬于明知有風險或可以預見風險仍然積極參加的情況，視為放棄賠償，然而考慮到行為人給受害者造成了固有的損害，同時為防止運動員故意犯規造成他人損害的道德風險，基于公平原則判決被告酌情給予補償。^[3]

不適用自甘風險原則，應當承擔賠償責任。這類法院認為該原則在我國侵權法中沒有明確規定，缺乏立法解讀，應謹慎適用。在體育競賽當中如行為人的行為給對方造成了損害，未盡到謹慎和注意義務，那么應當依據其過錯承擔相應賠償責任，不能適用自甘風險原則免除行為人責任。如有違反安全保障義務的侵權行為，屬于特殊侵權，適用過錯推定，在法律無明文規定的情況下適用自甘風險不利于受害者利益的保護。

其實近年來司法實踐已逐漸對自甘風險原則進行適用，并取得了較好效果。將該原則寫入法律，有助于讓參加者明晰自身應當承受何種風險，更加理性謹慎的參加有一定危險的活動;從其他參加者來看，有助于鼓勵公民積極參加文體活動，不必過度擔心在競賽等過程中有可能給他人造成的損害，促進文體活動健康發展;從活動組織者來看，使其在盡到安全保障義務的前提下放心舉辦活動而不必擔心過度承擔風險。因此《民法典》這一舉措填補了法律空白，合理平衡了權益保護和行動自由之間的關系，有利于止訟息爭，促進社會和諧穩定。

二、自甘風險原則的構成要件

有學者認為自甘風險原則的構成要件分為兩方面：在主觀方面受害人必須滿足知情與自愿要素，在客觀方面必須滿足損害系固有風險現實化的結果。^[4]也有四要件說認為：第一，受害人必須完全意識到特殊活動的異常風險;第二，受害人自愿參與了極可能造成損害后果的危險活動;第三，受害人的損害與其過錯之間存在一定的因果關系;第四，行為人并非出于故意或重大過失造成了受害人的損害。^[5]筆者認為自甘風險的構成要件應當從以下幾方面分析：

行為人對其參與的活動危險性有清晰的了解。在現實生活中，受到年齡、職業、社會閱歷等不同情況影響，人們對于事物的認知不盡相同，判斷行為人是否對危險性有清晰的了解是相對困難的。例如對于從未參加過攀登雪山活動的人來說，可能意識不到雪山攀登易發生較大危險。此時組織者未告知風險而同意其參加造成了損害后果要如何處理？再如籃球比賽中若造成傷殘等情況，是否屬于受害者的認知范圍，因其他參加者犯規造成的損害又如何認定？

首先，作為一個理性謹慎的人，應通過各種方式對自己參加的活動有所了解，對于大眾普遍知悉具有一定危險性的文體活動，不能以自己認為安全，不會發生損害為由排除自甘風險的適用。其次，行為人對其參與的活動危險性有清晰的了解也并不意味著其他人沒有注意義務，例如活動組織者應當在同意其參加時告知風險，盡到合理的提醒義務。其他參加者也應在活動中做到理性謹慎，有一般過失，通常認為不承擔侵權責任，但如果是故意或重大過失則應當承擔責任。再次，針對籃球這一類競技類比賽項目，其對抗性決定了風險很難把控在一定范圍內，參加者因比賽導致的傷殘情況也并不少見，因此只要不是重大或故意犯規造成嚴重損害，也應當認為這種結果屬于自甘風險。

行為人自愿參加這種危險活動。自甘風險要求行為人主觀上必須是自愿參加這種活動。行為人應當可以明確意識到風險所在，對所參加的活動不存在誤解。因年齡過小等原因確實難以判斷的情況下參加了有一定風險的文體活動一般不能認定為自愿，法院在判斷這一要素時應當考慮當事人的心理狀態，判斷其對該活動的任知程度。同時如因受脅迫或面臨其他壓力而參加，果真造成了損害后果，那么自愿參加也難以成立，例如多人一起參見探險活動，參加者因體力不支等原因不欲繼續而其他參加者執意前行，受害者認為受到道德綁架而被迫前行，就不應認定為是自愿參加這種活動，自愿接受損害的后果。

在自甘風險中要有自愿的意思表示，該意思表示可以通過明示或默示的形式作出，在《民法典》自甘風險原則尚未有明文規定前社會就普遍認為參加體育競賽就等同于用默示的方式同意接受比賽風險，對其他參加者給自己造成的損害免責。

損害結果同其他參加者有因果關系。有觀點認為因果關系并非是自甘風險的構成要件。自甘風險的作用不是為了證明行為人和受害人損害之間不存在因果關系，從而成為免責事由。而是為了證明縱使損害結果發生，由于該受害人的損害結果是特定活動的風險造成，且受害人參與活動時對風險的自愿承擔，而免除行為人的侵權責任。^[6]還有觀點認為因果關系是自甘風險的構成要件，這里所說的因果關系應當是受害人的損害與其過錯之間的關系。認為在自甘風險情況下受害人是具有選擇權的，受害人明知有危險卻仍然選擇參加這一危險活動，產生了損害后果，因此損害后果和行為人的行為之間有因果關系。

筆者認為該條表述為“因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任”，因此應當是其他參加者同損害結果之間存在的因果關系，而非受害人的損害與其過錯之間的關系。受害人的損害結果必須是其他參加者造成的，如并非因其他參加者而是因第三人或活動組織者的原因造成損害后果，仍然不能適用自甘風險原則。例如在滑冰比賽當中，因其他參加者未能控制好方向而相撞摔傷適用自甘風險，但因滑冰場的場地存在安全隱患而受傷則不適用。該條也明確了活動組織者的責任適用，學校等活動組織者未盡到相應的安全保等注意義務，仍應當承擔責任。

三、自甘風險與受害人同意之間的關系

有些學者認為自甘風險等同于受害人同意，無需做過多區分，但兩者實際上存在著較大差別。

同意的內容不同。受害人同意表明受害人接受損害的結果，一般情況下應當明示，但也可以默示作出，依據受害人的行為判斷其接受損害結果。自甘風險在實踐中往往是默示作出的，如參加體育競賽，就應當知道其中所蘊含的一定危險，來參加這一行為就默示表明了同意承受此風險。無論是通過明示還是暗示，自甘風險中同意的內容僅是決定承受一定風險，并不必然表示同意其他參加者對自身造成的損害后果，而受害人同意恰恰是表示對損害結果的接受。

損害發生的確定性不同。受害人同意是發生在損害之前，受害人能夠認識到行為人必然會作出某一行為，也可以認識到該行為給自己帶來損害的全部內容，因此對于損害預見性更高，認識更清晰，知道損害發生的必然性。自甘風險的受害人在參加有一定風險的文體活動時僅僅是意識到了風險的存在，風險是否會現實化是并不確定的，如果措施得當，這種風險發生的可能性并不大。^[7]即自甘風險中受害人所同意的風險并不會必然發生，對該風險的認識是抽象模糊的，而受害人同意中的風險則是具體可確定的。

適用范圍不同。自甘風險在《民法典》草案侵權責任編的二次審議稿中并無適用范圍的限制，僅表述為：自愿參加具有危險性的活動受到損害的，受害人不得請求他人承擔侵權責任，但是他人對損害的發生有故意或者重大過失的除外。而在最終《民法典》當中對適用范圍做了限定，即參加具有“一定風險”的“文體活動”。由此可見自甘風險的適用范圍僅限于有一定風險的文體活動，例如體育賽事和近年來高發的“驢友”侵權案件，而明知行為人醉酒仍乘坐其交通工具這種非文體活動的社會一般事件則被排除在適用范圍以內。受害人同意雖然一般情況下在醫療損害責任中應用廣泛，但實則受害人同意的內容只要不違背法律規定和嚴重破壞公序良俗那么往往可以作為抗辯事由，其適用范圍比自甘風險大。

四、活動組織者的責任

《民法典》規定的活動組織者主要分為三類：特定經營場所、公共場所的經營者、管理者或者群眾性活動的組織者以及無民事行為能力人所在幼兒園、學校或者其他教育機構，限制民事行為能力人所在學校或者其他教育機構。從立法目的來看，該條雖然并非自甘風險免責事由的規定，但也應當符合自甘風險條款的立法目的。這類活動組織者只有未盡到安全保障義務或相應的管理職責時才承擔侵權責任或補充責任，如能證明自己盡到了應盡的安全保障義務或管理職責則無需承擔責任，如此方能讓活動組織者不必過度擔心因舉辦組織文體活動讓自己承擔不必要的責任，起到鼓勵參加文體活動，促進文體活動發展的作用。

還應當注意，個人是否構能夠成本條所說的活動組織者承擔安全保障義務？例如被告在qq群中邀請被害人參加小溪漂流活動（小溪沿途有警示牌警示不得游泳或從事其他活動），因另外兩人操作不當橡皮艇發生側翻，造成受害人溺水死亡。有人認為如非出于營利目的，全部費用AA制的情況下，讓組織發布行程的驢友承擔安全保障義務并不符合社會公德和公序良俗。這類活動中盡管存在組織者，但參加活動的人員之間平等自愿組合在一起，并沒有隸屬關系，并不能被認定為是負有安全保障義務的活動組織者。針對該案件法院認為被告通過網絡發布外出活動的消息，而后參與人自發參加，沒有經過任何主管部門的批準，故此次活動的性質是自發組織的自助活動。自助式戶外運動雖不屬于經營活動，但仍屬于司法解釋規定的“其他社會活動”的一種，活動的組織者，仍應盡到合理限度范圍內的安全保障義務。^[8]

誠然，驢友之間自助游本身無盈利性質，但其本質上屬于情誼行為，組織者的義務并不能因此而被免除，仍應盡到合理的安全保障義務，未盡到注意義務應當承擔侵權責任。

參考文獻

[1]周曉晨.論受害人自甘冒險現象的侵權法規制[ J ] .當代法學，2020，34（02）.

[2]北京市高級人民法院（2016）京民申3808號裁定書.

[3]河北省保定市中級人民法院（2018）冀06民終5015號判決書.

[4]楊立新，佘孟卿.《民法典》規定的自甘風險規則及其適用[ J].河南財經政法大學學報，2020，35（04）.

[5]王利明.論受害人自甘冒險[ J].比較法研究，2019（02）.

[6]張奕颿. 論侵權責任免責事由之自甘風險[ D].上海社會科學院，2019.

[ 7 ]呂姝潔.民法典自甘冒險制度評析與理解適用[ J ] .天津法學，2020，36（03）.

[8]溫州市鹿城區人民法院（2013）溫鹿民初字第2254號判決書.