政府投資項目“代建制”中的法律關系

摘 ?要：政府投資項目“代建制”是指政府通過招標等方式，選擇專業化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位的一種建設模式。目前國家層面和地方層面都有相關的法律規定。政府投資項目“代建制”必須符合一定的適用條件。政府投資項目“代建制”中的法律關系包括兩個方面，一個是委托代建合同中政府投資部門、代建單位和使用單位之間的權利義務關系，另一個是代建單位與承包方之間的法律關系。

關鍵詞：政府投資項目;代建制;法律關系

作者簡介：歐勝宏，男，1969年出生，河南濟源人，河南劍光律師事務所主任，二級律師，研究方向為民商法學。

學術界通說認為，我國的建設工程委托代建制度產生于非經營性政府投資項目，并在廈門市最早試行^[1]。1993年開始廈門市通過招標或直接委托等方式，將一些非經營性政府投資項目委托給有專業能力的項目公司，由公司為業主實施項目建設。過去非經營性政府投資項目，政府部門或者使用單位作為業主進行工程建設，造成“建設、管理、使用”不分，“概算超估算、預算超概算、結算超預算”的現象大量產生。在代建模式下，委托方、代建單位和使用單位各司其職，各盡其責，能夠有效控制投資規模、工期和質量，進而實現財政資金的效益最大化^[2]。本文擬對政府投資項目“代建制”中的法律關系進行探討。

一、政府投資項目“代建制”的法律依據

（一）國家層面

政府投資項目“代建制”最早可見于2004年的《國務院關于投資體制改革的決定》。該文件在第三條第（五）項“加強政府投資項目管理，改進建設實施方式”中指出，對非經營性政府投資項目加快推行“代建制”，即通過招標等方式，選擇專業化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，竣工驗收后移交給使用單位。此后，“代建制”作為一種新型的政府投資項目管理方式開始在全國推廣。

2018年12月5日，國務院通過了《政府投資條例》，并于2019年7月1日起開始施行。這是一部系統規范各級政府投資行為的行政法規，對政府投資項目進行了相應規定，是政府投資項目“代建制”的重要法律來源。

除國務院以外，交通運輸部發布的《公路建設項目代建管理辦法》，水利部發布的《關于印發水利工程建設項目代建制管理指導意見的通知》，國務院南水北調辦公室發布的《南水北調工程代建項目管理辦法》等規章對“代建制”都有詳細的規定，為相關領域開展“代建制”提供了指南。

（二）地方層面

目前，部分省級政府和主管部門結合自身情況，制定了各自的政府投資項目代建制管理辦法。如河南省發展和改革委員會2017年11月6日印發了《河南省省級政府投資項目代建制管理辦法》，河南省人民政府2020年4月8日通過了《河南省政府投資管理辦法》并于2020年10月1日起施行。山東省發展和改革委員會2019年12月30日制定了《山東省省級政府投資項目代建制管理暫行辦法》。這些政府規章及規范性文件對政府投資項目代建制進行了細化。

二、政府投資項目“代建制”的適用條件

根據上述法律規定，政府投資項目“代建制”須符合以下條件：

（一）項目屬性須為公共領域的非經營性政府投資項目

依據《政府投資條例》，政府投資是指在中國境內使用預算安排的資金進行固定資產投資建設活動，包括新建、擴建、改建、技術改造等。對于政府投資資金的去向，《政府投資條例》和《河南省政府投資管理辦法》都規定，政府投資資金應當投向市場不能有效配置資源的社會公益服務、公共基礎設施、農業農村、生態環境保護、重大科技進步、社會管理、國家安全等公共領域的項目，以非經營性項目為主。

（二）項目投資具備一定的金額

以河南省為例，《河南省省級政府投資項目代建制管理辦法》所稱的省級政府投資項目是指省財政直接投資且總投資 5000 萬元及以上的省本級（包括省直部門及其垂直管理單位、所屬事業單位）非經營性固定資產投資項目（不含水利項目），主要包括：（一）業務、技術用房及其配套設施用房項目;（二）教育、科技、文化、衛生、體育、勞動保障、民政及社會福利等社會事業項目;（三）政法基礎設施項目;（四）省政府要求實行代建制的其他項目。由此可見，在河南省內，省級政府投資項目適用代建制需要符合總投資 5000 萬元及以上的條件。其他省市也有類似的規定，如《山東省省級政府投資項目代建制管理暫行辦法》提出“在本省行政區域內，使用省級財政資金1000萬元以上，且省級財政投資占總投資50%以上的非經營性省本級項目，原則上實行代建制。”《濟南市政府投資項目代建制管理辦法的通知》提出“本市行政區域內總投資1000萬元（含）以上且政府投資占總投資50%（含）以上的市政府投資項目，可按照本辦法規定實行代建制。”

（三）項目單位不具備自行組織建設能力

《河南省政府投資管理辦法》規定，對因項目單位缺乏專業技術人員和建設管理經驗、不具備自行組織建設能力的非經營性政府投資項目，可以委托中介服務機構提供全過程工程咨詢服務，在完成審批程序后采用工程總承包方式實施;或者經可行性研究報告審批機關批準后實行代理建設制度，通過招標等方式選擇專業化的項目管理單位負責項目實施，建成后移交項目使用單位?！逗幽鲜∈〖壵顿Y項目代建制管理辦法》第四條也規定，符合本辦法第二條規定且不具備自行組織建設能力的項目應實行代建制。因此，當項目單位缺乏專業技術人員和建設管理經驗、不具備自行組織建設能力時，應當采用代建制。

（四）項目代建單位應當通過法定方式選擇

《河南省省級政府投資項目代建制管理辦法》第三條規定，本辦法所稱代建制，是指政府通過招標等方式，選擇專業化的工程項目管理單位（以下簡稱代建單位）負責項目建設實施，嚴格控制項目投資、質量和工期，驗收合格后移交給使用單位的制度。據此，政府投資項目代建單位的選擇方式包括以下幾種：????一是招標方式?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規定，在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。根據2018年3月國家發展和改革委員會發布的《必須招標的工程項目規定》第二條，屬于必須招標的項目包括“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目”中“使用政府預算資金200萬元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項目;或使用國有企業事業單位資金，并且該資金占控股或者主導地位的項目”。該條文屬于法律的強制性規定，如果政府投資項目代建制符合前述條件就必須進行招標，否則就屬于違反法律的強制性規定進而導致無效。具體而言，招標方式可以采用公開招標和邀請招標兩種。前者是指招標人以招標公告的方式邀請不特定的法人或者其他組織投標。后者是指招標人以投標邀請書的方式邀請特定的法人或者其他組織投標。

二是其他方式。以《山東省省級政府投資項目代建制管理暫行辦法》為例，省發展改革委按照公平、競爭、擇優的原則，會同有關部門，通過公開招標方式，擇優確定入選機構，列入代建單位名錄庫。對確定實行代建的項目，原則上采取競爭性談判等方式從名錄庫中確定承擔代建任務的單位。省政府有特殊要求的項目，可按照共同協商的原則，從名錄庫中直接選擇產生。由此可見，政府投資項目代建制還可以采取競爭性談判、協商等方式。

三、政府投資項目“代建制”中的法律關系

（一）委托代建合同中各方的權利義務

政府投資項目“代建制”通常采用合同管理的方式，由政府投資部門、使用單位和代建單位簽署三方協議，明確權利義務關系。如《河南省省級政府投資項目代建制管理辦法》第六條規定，項目實行合同管理，代建單位確定后，省發展改革委、使用單位、代建單位三方簽訂《項目委托代建合同》。代建單位按照合同約定代行項目建設期項目法人職責?！渡綎|省省級政府投資項目代建制管理暫行辦法》也規定，代建項目實行合同管理，在委托代建合同中明確約定委托單位、代建單位、使用單位等各方的權利、職責、義務及違約責任等內容。代建單位在代建期間按照代建合同約定代行項目法人職責。

政府投資部門作為委托人的權利義務。在上述法律關系中，發展改革委作為政府投資主管部門，代表政府與代建單位簽訂《項目委托代建合同》，從法律地位上屬于委托人。這與《山東省省級政府投資項目代建制管理暫行辦法》第四條的規定完全一致。該條規定，省發展改革委代表省政府作為委托單位，負責指導和協調省級政府投資項目代建制工作，按照投資管理權限和建設程序規定審批代建項目，選擇確定代建單位，對代建項目實施投資管理和監督。

代建單位作為受托人的權利義務?；凇俄椖课写ê贤罚▎挝粚儆谑芡蟹?，受政府投資主管部門委托，代行建設單位職責，從施工圖設計、施工、竣工驗收直至缺陷責任期結束，負責投資、質量、工期的控制和安全生產管理，按規定辦理項目移交，依法承擔項目的安全生產管理和工程質量責任。其主要職責包括：建立健全代建組織機構，配備符合委托代建合同要求的專業管理人員，制定切實可行的代建工作計劃、措施;參與初步設計及概算文件的編制，并按照初步設計批準的建設規模、內容、標準和概算投資，組織施工圖設計及預算的編制和報審;負責專業設備、裝修等專項工程的深化設計及其與建筑設計的銜接;負責以使用單位名義辦理項目規劃、市政、消防、人防等報批和接用手續，辦理建設工程規劃許可、建筑工程施工許可等報建和接用手續;依法組織開展施工、設備及材料的采購招標工作;協助使用單位按項目進度提出年度投資計劃，并按季度向發展改革、財政部門和使用單位報送工程進度及資金使用情況;按照國家、省有關規定以及代建合同約定，對工程建設實行全過程、全責制管理，負責工程質量、工期進度、概算投資的控制和安全生產管理等;對工程變更和概算調整事項進行審核論證，按程序報批后組織實施;負責工程相關合同的洽談與簽訂工作，按要求報相關部門備案，對所簽合同和工程建設實行全過程管理;負責組織建設工程竣工驗收備案工作中各環節的專業驗收，申報項目竣工綜合驗收;負責項目建成后能夠全面達到正常使用狀態的其他建設、調試、試運行等活動;整理、匯編和移交工程建設檔案、財務檔案和技術資料;組織編報工程竣工財務決算報告，按批復的資產價值向使用單位辦理資產移交并協助使用單位辦理產權登記手續等。

使用單位為第三方的權利義務。使用單位作為政府投資項目的最終使用者，是提出使用需求并在項目建成后實際接收、使用或管理的主體。在《項目委托代建合同》中也享有一定的權利，需要承擔相應的義務。主要包括：負責可行性研究報告和初步設計及概算的編制、優化和報批工作;依法組織開展勘察、初步設計等服務單位的招標活動，商簽和管理相應合同;參與項目施工、設備和主要材料的采購招標工作;參與施工圖設計及預算、工程變更及概算調整的評估、評審;負責項目資金、征地拆遷等建設條件的落實，協助代建單位辦理與項目有關的各項審批和許可手續，包括但不限于及時出具委托手續、提供相關資料、簽章等;會同代建單位負責編制年度投資計劃，并向發展改革、財政部門申請建設資金;對工程質量、進度以及工程招標、專業單位選擇和資金使用等代建單位的建設管理行為進行監督，將有關問題報告委托單位或有關行政監督部門處理;參與工程專項驗收和竣工驗收，接收、使用和保管項目等。

（二）代建單位與承包方之間的法律關系

項目委托代建合同簽訂后，代建單位負責勘察、設計、施工、監理以及重要設備、材料采購等招標，并依法與相關單位簽訂合同。從性質上來看，此類合同應當屬于建設工程合同。《民法典》第七百八十八條規定，“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！钡P于委托單位在此類合同中的法律責任存在爭議。有人認為，代建制本質上就是一種工程項目委托管理。項目管理機構在提供管理服務過程中，以業主名義開展工作，是典型的委托代理法律關系^[3]。代建單位接受委托對外簽訂的合同應當由委托單位承擔責任。也有人認為，委托代建合同并非委托代理合同，委托單位作為業主與代建工程承包人之間并不存在合同關系。委托單位和代建人之間的委托代建合同與代建人和承包人之間的施工合同是兩個彼此獨立的合同，也是兩個彼此獨立的法律關系。因此不存在“代理建設”而導致委托單位要承擔向承包人支付工程款的法律后果。最高院馮小光法官就是其中的代表。他曾經指出：“委托代建合同與施工合同是兩個獨立的法律關系，原則上在審理建設工程施工合同糾紛案件中，不宜追加委托人為本案當事人，不宜判令委托人對發包人償還工程欠款承擔連帶責任?！?sup>[4]此外，2017年8月1日廣東省高級人民法院發布的《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第12條規定：“建設工程委托代建合同能否依據委托合同的規定處理，對于非經營性政府投資項目根據法律強制實行委托代建，代建單位作為項目建設法人，全權負責項目建設的組織管理、招投標和工程款支付義務的，其屬于發包人。承包人依據《合同法》有關委托合同的規定主張委托人承擔責任的，不予支持。對于其他委托代建工程建設項目，依據 《合同法》有關委托合同的規定處理?！庇纱丝梢?，政府投資項目代建制中，代建單位扮演的是發包人的角色，與工程勘察、設計、施工等承包方之間構成建設工程合同關系?；诤贤南鄬π?，一般情況下，代建單位和承包人之間的這種合同關系不能約束委托人，在發生爭議時，承包人只能向代建單位主張權利。同時，基于當事人意思自治原則，如果委托人（業主）通過三方協議等形式自愿加入到代建人與承包人的施工合同關系中，則應當按照債務加入規則認定委托人與代建人承擔連帶責任^[5]，但同時代建人并不因此免除對承包人支付工程款的義務，除非合同明確約定由委托人承擔付款義務。

參考文獻

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