房地產(chǎn)合作開發(fā)的基本法律問題研究

黃克雯

（南寧產(chǎn)業(yè)投資集團(tuán)有限責(zé)任公司，廣西 南寧 530022）

現(xiàn)今，國家發(fā)展逐漸步入城市化，且城市化發(fā)展越來越快，房地產(chǎn)行業(yè)也隨之不斷發(fā)展，給提高國民經(jīng)濟(jì)效益帶來積極的應(yīng)用，為社會(huì)發(fā)展的安定提供重要保障。但是，對(duì)于房地產(chǎn)行業(yè)，國家的法律法規(guī)制度仍然存在一定的缺陷，面對(duì)房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中出現(xiàn)的法律糾紛無法提供完美的解決方案。所以，若國家未推出可行的法律約束房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中出現(xiàn)的問題，就無法真正解決房地產(chǎn)開發(fā)問題，也不能為穩(wěn)定社會(huì)秩序，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供重要保證，因而國家相關(guān)法律管理人員需為解決基本法律問題制定重要的對(duì)策。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)的含義

首先，房地產(chǎn)開發(fā)是指根據(jù)法律獲取使用國有土地的權(quán)利，然后據(jù)此建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和建設(shè)房屋的行為，而且該行為是依據(jù)國家《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定而形成。其中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)是指建設(shè)道路、通信、供水、供電等設(shè)施，用建筑物代替自然狀態(tài)的土地，該過程就是土地開發(fā)。而房屋建設(shè)是以土地開發(fā)為基礎(chǔ)建立工業(yè)廠房、住宅樓、寫字樓等房屋建筑物。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)就是順應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的要求，從城市總體規(guī)劃出發(fā)，有目的有計(jì)劃地在相應(yīng)的區(qū)域內(nèi)實(shí)施土地開發(fā)和建筑物建設(shè)?！?/p>

其次，合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目是投資土地和地上建筑，并對(duì)相應(yīng)的建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行開發(fā)，其主要的特點(diǎn)是高投入和高風(fēng)險(xiǎn)，而且涉及的范圍比較廣，會(huì)極大地影響民生利益，所以需介入具備開發(fā)實(shí)力的多方，從法律和科學(xué)的角度執(zhí)行城市規(guī)劃，著重考慮社會(huì)效益和環(huán)境效益，按照國家相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范完成項(xiàng)目設(shè)計(jì)、施工、竣工、驗(yàn)收合格以及交付使用的步驟?！?/p>

最后，綜合分析以上內(nèi)容，房地產(chǎn)合作開發(fā)不僅僅是一個(gè)單一的概念，而是概括整個(gè)過程，當(dāng)存在著許多的法律關(guān)系。盡管對(duì)于西方國家而言房地產(chǎn)合作開發(fā)的地產(chǎn)開發(fā)模式比較受歡迎，但是很少具有與該模式相關(guān)的立法，均在不斷完善的階段，即借助當(dāng)中法律關(guān)系相對(duì)應(yīng)的法律法規(guī)提高房地產(chǎn)開發(fā)的規(guī)范性，進(jìn)而解決可能出現(xiàn)的問題…[1]。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的模式

（一）法人型合作開發(fā)

1．項(xiàng)目公司

項(xiàng)目公司是指提供土地，并根據(jù)法律成立公司，或由雙方出資成立公司進(jìn)行開發(fā)。項(xiàng)目公司有利也有弊，其有利之處就是具有明確的責(zé)任，穩(wěn)定的組織機(jī)構(gòu)以及規(guī)定的人員布置和操作，可降低法律糾紛發(fā)生率。然而，項(xiàng)目公司的弊端有三點(diǎn)，第一，需花費(fèi)較多的時(shí)間以及較高的費(fèi)用組建立公司，而且容易丟失商機(jī)；第二，運(yùn)用土地使用權(quán)出資還需辦理轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的手續(xù)，既耗費(fèi)時(shí)間又耗費(fèi)錢；第三，要想合作開發(fā)，需繳納所得稅和財(cái)務(wù)成本，且費(fèi)用比較高。

2．受讓股權(quán)

受讓股權(quán)是指投資方對(duì)項(xiàng)目公司的部分股權(quán)進(jìn)行受讓，目的是實(shí)施房地產(chǎn)合作開發(fā)。該合作開發(fā)形式也存在不足，但也有優(yōu)點(diǎn)。不足之處就是相比項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，股權(quán)受讓方會(huì)在債務(wù)、經(jīng)營、違約、侵權(quán)等上面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)比較多。而優(yōu)點(diǎn)是對(duì)于土地使用權(quán)、開發(fā)商變更登記手續(xù)等，各方可不辦理，只需要使用股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記，可盡快獲得權(quán)力開發(fā)建設(shè)項(xiàng)目以及經(jīng)營公司，并且對(duì)于營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅以及辦理土地過戶契稅、手續(xù)費(fèi)等也可不繳納，有利于減少開發(fā)投資的成本[2]。

（二）非法人型合作開發(fā)

1．聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)

第一聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)是指合作雙方共同建立聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，其工作人員分別由雙方進(jìn)行委派，其也被稱為“聯(lián)合管理委員會(huì)或聯(lián)建辦公室”等。第二聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是對(duì)合作雙方的關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)，制定有關(guān)重大事項(xiàng)的對(duì)策，從而對(duì)開發(fā)項(xiàng)目具體管理。第三聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)既不是獨(dú)立的民事主體，也沒有締結(jié)合同的能力，無法獨(dú)立承擔(dān)外部的民事責(zé)任。

2．松散型合作

第一松散型合作是指合作雙方根據(jù)合同的約定，獨(dú)自承擔(dān)和履行相應(yīng)的義務(wù)，并共同分享相應(yīng)的利益。第二松散型合作方式會(huì)給出資方帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)槌鲑Y方不僅沒有使用土地的權(quán)利，還沒有實(shí)際權(quán)利控制和經(jīng)營公司，所以為其合作利益提供保障存在一定的難度。第三就另一方而言，若出資方在開發(fā)途中終止合作，又或是撤資，則沒有辦法繼續(xù)后面的開發(fā)，進(jìn)而工程就會(huì)成為“爛尾樓”，不僅如此，對(duì)已簽訂商品房預(yù)售合同的購房者，另一方還要承擔(dān)并賠償大量違約金[3]。

三、房地產(chǎn)合作開發(fā)的基本法律問題

（一）無效合同問題

房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，常常會(huì)出現(xiàn)合同無效的問題，主要可以歸納為以下幾點(diǎn)。

首先就是合同雙方在不具備開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)資質(zhì)時(shí)所簽訂的合同。在《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》中有明確的法律規(guī)定：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)需要向有關(guān)部門申請(qǐng)核定本企業(yè)的資質(zhì)等級(jí)，只有在獲得了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級(jí)證書的情況下才能夠開展房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的相關(guān)業(yè)務(wù)，否則將無權(quán)開展。而除此之外，《解釋》解釋中也有非常明確的法律規(guī)定：房地產(chǎn)合作雙方若有一方起訴，并且在此之前合作雙方均不具備開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的資質(zhì)，那么雙方所簽訂的開發(fā)合同將屬于無效合同。

其次就是未經(jīng)批準(zhǔn)便私自劃撥土地使用權(quán)而簽訂的合同。依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》和《解釋》當(dāng)中的有關(guān)法律規(guī)定：房地產(chǎn)合作開發(fā)雙方若在起訴前未經(jīng)政府批準(zhǔn)，就對(duì)土地的使用權(quán)進(jìn)行私自劃撥，那么據(jù)此所簽訂的開發(fā)合同則屬于無效合同。

最后就是受國家有關(guān)文件的影響而導(dǎo)致的無效合同。依據(jù)國家最高人民法院頒布的《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》文件指出：行政審批和國家有關(guān)文件會(huì)在一定程度上影響房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營過程，即對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營形成約束了。其中行政審批的目的是為了促進(jìn)開發(fā)企業(yè)的開發(fā)行為更加規(guī)范，從而更好地保護(hù)人民群眾的相關(guān)利益。例如，為避免出現(xiàn)商品房買賣的糾紛問題，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)必須要獲得政府管理部門的預(yù)售許可文件，如此其房屋買賣合同才具有效應(yīng)。簡(jiǎn)而言之就是在有關(guān)部門下發(fā)了房屋買賣許可文件后所簽訂的合同才是有效合同，否則無效。

（二）合同轉(zhuǎn)性問題

國家《解釋》中規(guī)定：合作開發(fā)合同轉(zhuǎn)性情形包括轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、借款合同和房屋租賃合同四種。合作開發(fā)合同不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，并根據(jù)合同內(nèi)容、目的給合同定性，而當(dāng)事人為規(guī)避法律法規(guī)簽訂的“名不副實(shí)”的合作合同，如果出現(xiàn)基礎(chǔ)法律問題，就要依法承擔(dān)相應(yīng)后果。

（三）資金提供方未提供充足資金的法律問題

資金不充足就是出資不到位，其性質(zhì)就造成違約，違約方要根據(jù)相應(yīng)的約定承擔(dān)責(zé)任，直到合同達(dá)到約定的期限。在項(xiàng)目建設(shè)過程中，如果出資不到位，就會(huì)造成停工，進(jìn)而會(huì)增加合作方中名義上的項(xiàng)目開發(fā)商的經(jīng)濟(jì)損失。盡管造成的經(jīng)濟(jì)損失能主張其為違約，但對(duì)方撤資的原因是資金問題，其損失也會(huì)擴(kuò)大。

（四）爭(zhēng)議解決方式約定不明的問題

目前，仲裁解決糾紛不分地域和級(jí)別管轄。仲裁是由專家斷案，許多當(dāng)事人的仲裁員是從沖裁員名冊(cè)上進(jìn)行選擇，其屬于房地產(chǎn)領(lǐng)域的專家。一旦合作開發(fā)房地產(chǎn)雙方簽訂的合同中的約定出現(xiàn)爭(zhēng)議，就會(huì)利用仲裁解決相應(yīng)的糾紛，但如果個(gè)別條款未有明確的約定，就會(huì)造成仲裁協(xié)議無效，也就無法有效解決法律糾紛。

四、房地產(chǎn)合作開發(fā)的建議

第一，最高人民法院提出，合作開發(fā)行為有效的前提是在房地產(chǎn)合作開發(fā)主體的資質(zhì)以及地位上只需要一方擁有資質(zhì)即可，在此基礎(chǔ)上還要詳細(xì)約定合同中雙方的權(quán)利和義務(wù)，特別當(dāng)對(duì)方作為合作開發(fā)的主體時(shí)，與之對(duì)應(yīng)的另一方要根據(jù)合同約定在合作中使用相應(yīng)的權(quán)利，完成相應(yīng)的任務(wù)。

第二，要想避免基礎(chǔ)的法律問題，最為重要的就是要根據(jù)法律審查簽訂，對(duì)合作開發(fā)合同也要誠實(shí)履行。一是，要謹(jǐn)慎選擇合作伙伴，做好合同開發(fā)的準(zhǔn)備；二是，要重視調(diào)查項(xiàng)目本身；三是，要管理和監(jiān)控合作項(xiàng)目資金；四是，對(duì)于合同約定要引起重視，應(yīng)明確雙方的權(quán)利義務(wù)、相應(yīng)的違約責(zé)任、風(fēng)險(xiǎn)和損失的分擔(dān)、受益的分享等，合法選擇解決法律問題的仲裁機(jī)構(gòu)、訴訟機(jī)構(gòu)等；五是，對(duì)相應(yīng)的法律規(guī)定要清晰明了。房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)持續(xù)的時(shí)間比較長(zhǎng)，具有較高的投資成本和法律風(fēng)險(xiǎn)，合作方的態(tài)度均要認(rèn)真謹(jǐn)慎，用法律為雙方的利益提供重要保障，實(shí)現(xiàn)雙贏。

第三，在解除或撤銷合同上。一般而言，在房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中，合作雙方會(huì)分別提供土地和資金，再簽訂雙方認(rèn)可的合同進(jìn)行合作，并承擔(dān)應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。雖然該方式可減少時(shí)間和精力的耗費(fèi)，但合同有可能會(huì)被認(rèn)定為無效，進(jìn)而會(huì)導(dǎo)致合同解除、撤銷。為此，在簽訂合同的過程中，合作雙方要對(duì)各個(gè)環(huán)節(jié)的權(quán)利、義務(wù)等進(jìn)行格外關(guān)注和細(xì)化，如有些無法確定的事項(xiàng)，可在進(jìn)行開發(fā)建設(shè)時(shí)組建相關(guān)的小組，由雙方成員共同表決權(quán)利的主體。如果合作開發(fā)的合同被貼上其他合同、房屋買賣合同等的標(biāo)簽，那么就無法實(shí)現(xiàn)原本簽訂的合同內(nèi)容，而且獲得的利益也存在著較大的差異性[4]。

五、結(jié)束語

綜上所述，順應(yīng)相關(guān)法律相關(guān)規(guī)定的要求，房地產(chǎn)經(jīng)營的合作模式出現(xiàn)重大改變，無論是具備土地使用權(quán)但資金不足的開發(fā)商，還是具備相應(yīng)的資金但缺乏開發(fā)相關(guān)資質(zhì)以及經(jīng)歷的主體，在開發(fā)項(xiàng)目的過程中均運(yùn)用合作開發(fā)的形式。雖然該情況在房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中也會(huì)存在相應(yīng)的弊端，但其中牽涉到比較復(fù)雜的法律關(guān)系，可利于規(guī)避相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，相關(guān)人員不僅要了解房地產(chǎn)開發(fā)中出現(xiàn)的糾紛，并分析法律內(nèi)容，全面研究相關(guān)的理論，而且還要重視規(guī)避開發(fā)合作中的風(fēng)險(xiǎn)，減少經(jīng)濟(jì)損失。另外，房地產(chǎn)合作雙方站在法律角度思考開發(fā)合作的行為活動(dòng)，因?yàn)樵诤献鬟^程中會(huì)涉及許多的資金數(shù)量，所以需高度重視該行為活動(dòng)，增強(qiáng)防范意識(shí)，以免合作項(xiàng)目出現(xiàn)巨額虧損等風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，國家宏觀調(diào)控力度現(xiàn)今的力度越來越大，房地產(chǎn)行業(yè)還要對(duì)社會(huì)民生格外關(guān)注，從而嚴(yán)格規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。