簡論防衛過當

葛雨婷

上海市協力（無錫）律師事務所，江蘇 無錫 214000

一、防衛過當的概念、規定、性質

（一）防衛過當的概念

作為一個法律制度，正當防衛的定義應該以每個國家的實際法律規定為基礎。在多數國家的刑事法律規定中，除了正當防衛的規定，通常還會有防衛過當的規定，并且在學者的理論研究中也會探討兩個概念之間的內在意思與外部延伸的種種不同。

（二）我國刑法關于防衛過當的規定

我國刑法修正之前，正當防衛只是一個非常籠統的概念，而沒有具體的規定，事實上，這是因為經濟基礎決定了上層建筑，哪種上層建筑適應什么樣的經濟基礎。中國改革開放以來，經濟迅速地發展，人民生活水平有所提高，工業化需要更新，需要建立和完善社會主義市場經濟等等。那么由此帶來的結果一是沖突和碰撞持續出現，二是我國的立法工作滯后，對于不斷出現的前所未有的新型犯罪束手無策。

因此，我國立法機關修改了我國刑法中的合法防衛制度，區分合法防衛與防衛不當行為，增設特殊保障制度。它清楚地界定了什么構成了適當的防衛，什么構成了特殊防衛，并嚴格區分了特殊防衛以及防衛過當的成立要求和條件。防衛過當意味著：“若合法防衛明顯超過必要的限度，導致本可避免的重大傷害，則應當承擔刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”而特殊防衛的含義是：“對正在發生的嚴重危害人身安全的暴力犯罪行為，例如行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等進行防御性行為，導致非法侵害人人身傷亡，不承擔刑事責任。”

（三）防衛過當的性質

在防衛過程中不控制限度并造成不應當有的損害，其行為、舉動超出了一般保護合法權益、權利的范圍和范疇。那么在這種情況下，防衛行為對于社會是有一些危害性的。這種損害既可能表現為侵犯非法侵害人的合法權益、權利，也可能表現為損害其他第三方的合法權益、權利。對于這種錯誤行為和導致的不良結果，防衛者傾向于放任自流，隨之自由發展而不加以限制，表明他們對防衛行為有主觀罪行。而中國的刑法排除了這種防范行為，并對導致其嚴重損害的行為施加了相應的懲罰。

國家刑罰權運行的目的是通過打擊犯罪行為，保障公民的人身和財產安全，最終減少犯罪行為的發生。不正當的防衛將直接威脅到他人的生命健康、財產安全，嚴重的甚至影響到社會秩序的穩定。因此，我國的刑事法律認為防衛過當應作為犯罪受到懲罰。

二、探討防衛過當的主觀罪過形式

防衛過當主觀方面必須包括防衛的目的和認識，筆者認為，防衛過當的主觀罪過只能為過失。在廣大學者中，主要有如下兩種學說，即故意說與過失說：

（一）故意說

故意說認為，出現防衛過當的結果是由于防衛行為人針對侵權行為所采取的防衛行為超出了等值范圍，而造成這種結果的主觀心理是直接故意或者間接故意，甚至有可能是直接故意與間接故意并存，而非過失。

正如我國一些學者認為，防衛行為人主觀心理存在兩種情況：一種是直接防守，維護者的目標不僅是有效防止非法侵權，而且是消除非法侵權的根源，故意采取過度的防衛措施；那另一種就是間接的意圖，即放任自己或他人，去損害他人的合法權益、權利，而且不論其侵害的性質，強度以及違法行為的后果，不考慮防衛范圍和范疇。

另外，一些外國學者認為應當遵從嚴格責任原則，應當受到嚴格的限制。他們認為，排除非法原因的防衛行為等錯誤是非法錯誤，并不排除意向性。既然，防衛行為人對當時發生的事實存在故意的違法行為，那么，只有當錯誤的出現不能歸咎于錯誤時，或只有在不可能有辦法避免錯誤時發生錯誤，法律責任才會被排除。

（二）過失說

過失說認為，防衛過當是防衛的一種形式，但是，在非法侵權存在的防御過程中的錯誤是事實錯誤，并且是防衛行為人故意用于威懾非法侵權者的。一旦防衛性失當只能通過疏忽來解釋。在防衛過當的情況下，誤解起著決定性作用，防衛行為人對錯誤侵權的存在缺乏正確的定義和理解，沒有考慮到會有實際產生的現實侵害。

1．疏忽大意的過失

疏忽大意的過失屬于大眾學者認可的觀點，只有少數學者堅持消極態度。這部分學者認為，過度防衛的判斷應當基于損害造成的損害程度，即法律只懲罰已經達到的不能容忍程度的行為。但從另一方面來講，法律其實是社會的底線。在生活中，行為本身達到了法律無法接受和容忍的程度，換句話說，就是以普通遵紀守法的民眾不能接受和容忍的程度為標準。

因此，防衛行為人在防衛時必須對自己的行為、舉動有清楚的認知和了解。至于，是否可以減少或免除基于特殊性對防衛行為人的懲罰，還需要進一步考慮。但值得一提的是，這種觀點是刑法思想的產物，進一步擴展了基于人性的思想意識，這與刑法目的中的預防犯罪思想相矛盾。

2．過于自信的過失

防衛行為人主觀上過于自信，雖然已經預見到自己的防衛行為或者說是制止不合法侵害的行為可能發生危害社會、妨害侵權者的結果，但卻輕信能夠避免，并且最終沒有意識到其行為實際產生的不良結果，事實上這種危害結果已經觸犯了法律。

防衛行為人過高地預估了可以避免危害結果發生的其自身主觀的和客觀的有利因素，并且過低地估計了自己的行為導致危害結果發生的可能程度。

但是防衛行為人往往會根據自己的認識，采取一定的措施去阻止危害結果的發生。

三、防衛過當在司法實踐中的問題

防衛過當、合法防衛與特殊防衛之間的界限在于“必要性限度”，“必要性限度”的審查不應只著眼于客觀結果，而也應當關注主觀心理態度，防衛條件不足的問題實際上是這些現有條件往往被忽視，甚至被正當防衛的條件直接同化。

在司法實踐中，“緊急”和“持續”問題往往過度集中于客觀存在。這種說法認為，”非法侵權”必須客觀存在，排除防衛主體主觀上認為”非法侵權”已經存在。這導致了大量被故意犯罪直接定罪和懲罰的防衛案件，在一定程度上違背了刑事立法的目的。

另外在司法實踐中，明顯超出必要限度，造成嚴重損害的重點往往集中在是否造成嚴重后果，而非“明顯”，因為“明顯”的程度、范圍與標準還是無法統一進行確定。

四、對我國防衛過當適用的完善建議

一個依法治國的國家必須是每個公民都重視規則，按照法定程序去執行法律，遵守法律的規則。國家賦予公民在暴力犯罪或侵害中進行防衛的權利是每個公民在自覺遵守規則的同時保護個人安全的先決條件。公民努力維護自己的合法權益、權利有利于形成良好的社會風氣，減少社會矛盾，也有利于中國立法體制的發展與完善。

筆者認為，1997年《刑法修正案》的目的是放寬建立合法防衛的標準，然而，從目前實施的立法效果來看，過度使用防衛設立標準的趨勢并沒有改變，特別是在防衛過當行為的確定方面。

未來，我們可以做的是在立法和守法程序上進一步完善，發揮人民陪審員制度的司法價值，將法律思維應用于法理學和推理學的基礎上全面了解案件事實。法院全面審查案情，具體情況具體分析，適當考慮被侵害人的主觀惡性與防衛過當行為人的平時表現，在符合罪責刑相適應原則的基礎上，對案件進行公平、公正、綜合的審判，以維護公民的合法權利。