初析抽獎式有獎銷售

程佳慧

西北政法大學，陜西 西安 710063

一、不正當有獎銷售的概述

（一）不正當有獎銷售的概念

有獎銷售是指經營者在販賣商品或者提供服務時，以附加提供物品、金錢或者其他經濟利益作為贈予或者獎勵消費者的方式，達到促進銷售目的的行為①。有獎銷售分為附贈式和抽獎式。附贈式有獎銷售是指經營者在販賣商品或者提供服務時，附加向購買者提供物品、金錢或者其他經濟利益的行為，主要表現為附帶小樣、隨物贈送等②。筆者認為，附贈式的有獎銷售對于廣大消費者利大于弊，法律對其禁止性的規定較少，顯然立法者的態度很明確。因此本文將著重討論另一種有獎銷售類型。抽獎式有獎銷售是指以抽簽、搖號、轉發等一些方法來決定消費者能否中獎的有獎銷售方式③。從定義來看，該種有獎銷售能否中獎屬于概率問題。它既可以給消費者帶來經濟利益，還可以降低經營者的成本，獲取利潤。該種行為在一定程度上可以維持市場秩序，促進消費，但由于在利益的誘惑下，會出現一些不正當的抽獎式的銷售方式，在違背基本公序良俗和誠信原則的前提下，打著有獎銷售的幌子對消費者進行欺騙，推廣一些質量參差不齊或不符合安全標準的產品。這些商家追名逐利，已忘初心，在有獎銷售的過程中超過法定范圍，不僅擾亂市場秩序，滋生了一些不良的社會風氣，而且對消費者的利益也造成嚴重沖擊。

（二）有獎銷售的構成要件

《反不正當競爭法》規定有獎銷售的三種禁止行為。從該條的規定，有獎銷售的主體是經營者和消費者。隨著信息化時代的迅速發展，微博平臺逐漸成為當代年輕人沖浪的聚集地，隨之而來的是各種博主直播抽獎，為吸引網民的眼球，直播抽獎的內容十分誘人，筆者見過最誘人的一次是轉發微博送汽車。那么這種行為，該如何界定呢？顯然這種行為不僅僅局限于經營者和消費者了，而且消費者只需轉發微博，無需實質性的購買商品。通常情形下，抽獎博主利用大眾的投機心理，順勢提高自己的關注度，擴大經營者的影響力，從而達到提升競爭力的效果。若按照該條規定的構成要件來看，這種情況顯然不屬于上述有獎銷售的范圍內，《反不正當競爭法》也無法對其進行規制。其次，該條規定有獎銷售的范圍是在銷售過程中，經營者以銷售為主，附帶性的提供經濟利益。但在現實中，沒有消費行為卻有抽獎行為卻隨處可見。比如，持某超市的會員卡即可參與抽獎。該種行為給消費者造成了好像沒有花錢就有參與抽獎的資格的錯覺，其實并不然，這是超市經營者變相的進行促銷，辦理了會員卡消費者會因此來超市購物，這也干擾了其他超市的正常經營秩序，這里就不同于上述的微博平臺抽獎。因此，筆者認為該種行為也應當被納入不正當有獎銷售行為當中。

二、目前對于抽獎式有獎銷售的現狀分析

《反不正當競爭法》第十條第二款、第三款、第二十二條，以及《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》第六條中，對有獎銷售作了補充規定。從當前現狀立法即可看出，抽獎式有獎銷售的規定僅停留在形式。首先，有獎銷售的定義，主體為經營者和消費者，顯然通過上述分析，未購買物品也能參與抽獎，對于這類人群就無法規制。其次，對規范抽獎過程透明化、程序化，防止“暗箱操作”情況需完善，再次，目前《反不正當競爭法》并未完整的規定有獎銷售的種類，無法有效地解決市場層出不窮的抽獎方式，最后，對于違法抽獎的后果的法律責任規定甚少，罰款限額對于部分有實力的經營者來說構不成威脅。筆者將從以上幾個方面對目前立法現狀提出建議。

三、抽獎式有獎銷售的法律規制合理化建議

在該種有獎銷售中，經營者利用獎品或者獎金的誘惑力，左右消費者對產品的自主選擇。若抽獎式有獎銷售運轉得當，有利于市場競爭，刺激消費。因此，規范這類行為顯得尤為重要。

（一）完善現行法相關規定

首先，擴大有獎銷售的行為主體，因為這不僅局限于經營者和消費者。筆者認為“行為人”更能準確概括這類主體，因為在某些特殊的有獎銷售中，傳統意義上的經營者并不參與其中，而是“被授權或委托主體”與消費者進行有獎銷售，另外，沒有實際購買物品的“消費者”也會與經營者或者“被授權或委托主體”之間進行有獎銷售行為。即定義為：有獎銷售是指行為人販賣商品或提供服務，附加向購買者或有關當事人提供物品、金錢或者其他經濟上的利益的行為。其次，增加對于抽獎式有獎銷售的程序性規定，使其更加規范化、透明化。我國目前的抽獎式有獎銷售行為由于法律對其規定較少，實踐中存在著大量不規范的問題，如，任何一個經營者都可以發起這種抽獎式銷售行為而無需備案，這樣一來就有一些不法經營者的不當抽獎行為披上了合理的外衣。因此，國家應該增設相關的法律法規，制定一套完善的抽獎式有獎銷售的程序性規定。如微博轉發抽獎需到平臺備案，一旦有人舉報，微博平臺立即介入調查，保證這種抽獎的公平性。而現實中首先要建立抽獎信息申報制度，經營者擬將抽獎的金額、數量、價格、概率、方法等提交給申報部門，由申報部門統一審批，確認無誤方可通過審批，對于金額較大、或者吸引力較大的有獎銷售不僅要提前申報，還需要到當地的工商行政管理部門進行備案④。這樣不僅能起到防范弄虛作假的行為，而且也能起到監督制約的作用；如有必要，建立抽獎信息公示制度，包括抽獎金額、兌獎時間、地點、中獎人員名單等。最后，關于抽獎式有獎銷售的最高金額上限問題，籠統的規定不超過五萬過于機械，筆者認為應根據消費者消費商品的金額來規定獎品的價值會比較合理，若買一個包子，就可以獲得抽到美的冰箱的資格，很容易理解成不正當競爭。如另外，對于一些學者主張制定《有獎銷售法》，筆者的觀點是若能完善當前關于有獎銷售的法律法規，重新制定新法的意義甚微。

（二）擴大違法者的責任范圍

從上述分析來看，目前違反不正當競爭的法律后果僅是停止違法行為加罰款。而這種懲罰力度遠遠不夠。因此，首先應當完善民事責任，在抽獎式有獎銷售的過程中，獎品造成人身傷害時，行為人應當承擔損害賠償責任，若未及時兌獎造成中獎者經濟損失，也要予以賠償。其次，要適當規定刑事責任。對于主觀惡性小又未造成嚴重后果的予以懲戒；對于主觀惡性大又造成嚴重后果的予以法律制裁，依法追究其刑事責任。

注釋：

①楊豐合．論<反不正當競爭法>中對不正當有獎銷售行為的法律規制[J]．法學研究，2019．01．

②張梓恒．附贈式有獎銷售中贈送物品的性質研究[J]．經濟與法，2017．5．

③夏年豐．不當抽獎式有獎銷售行為的法律探析[J]．科教導刊，2015．10（上）．

④陳敏．我國違法有獎銷售行為立法缺陷及完善[J]．政法論壇，2007．05．