墓地使用權(quán)視角下物權(quán)法定原則的現(xiàn)實困境

王 楠

中央財經(jīng)大學(xué)，北京 100081

一、墓地對國人精神層面的獨(dú)特意義

“生者為過客，死者為歸人。天地一逆旅，同悲萬古塵。”[1]樂生惡死本為人之天性，然而人不免一死，墓地作為生命的最終歸宿，既意味著此生的終結(jié)，又承載著人們對往生美好的向往。墳?zāi)拐撸案哒咴粔灒庹咴悔＃秸咴荒埂薄2]國家、家族、后人遵從特定的時間、按照特定的程序、供奉特定的祭品祭祀先賢，祈求風(fēng)調(diào)雨順、降幅子孫，自古有之。

“國之大事，在祀與戎”。[3]祭祀自上古即被賦予特殊意義。孟子在回答弟子萬章關(guān)于堯禪位于舜的問題時說：“使之主祭，而百神享之，是天受之；使之主事，而事治，百姓安之，是民受之也。天與之，人與之，故曰，天子不能以天下與人”。[4]在孟子看來，舜主祭而百神受之，已然成為與獲得人民擁護(hù)相并列的君位合法性來源。“家國天下”意識是中華文明長期延續(xù)的觀念基礎(chǔ)，家族祭祀在古人生活中同樣重要，它既體現(xiàn)出慎終追遠(yuǎn)、不忘祖先之情，也是一種重根重節(jié)的教育方式。宋代四川眉山蘇氏家族在特定的時間合族到祖塋祭祀祖先，[5]追憶先祖取得的光輝成就，對家族子弟形成潛移默化的影響，逐步凝聚詩書傳家、修身濟(jì)世的精神共識。今天，很多地方仍保留著家族祭祀的傳統(tǒng)，尤其是人丁興旺、具有一定經(jīng)濟(jì)實力和文化底蘊(yùn)的家族，仍會在清明節(jié)、中元節(jié)等節(jié)日舉行家族祭祀，緬懷先輩。當(dāng)然，祭祀的物質(zhì)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是穩(wěn)定的家族墓地，這樣的墓地對于家族的每個成員來說具有十分重要的精神意義。

人類學(xué)家和考古學(xué)家通常認(rèn)為，靈魂觀念的產(chǎn)生對于喪葬行為的推動具有非常重要的作用。[6]人們思考靈魂與物質(zhì)世界的關(guān)系，認(rèn)為墓地的好壞直接影響子孫后代的吉兇禍福，于是墓地的選址顯得尤為重要。《呂氏春秋·?節(jié)喪》稱：“古之人有藏于廣野深山而安者矣，非珠玉國寶之謂也，葬不可不藏也。葬淺則狐貍抇之，深則及于水泉。故凡葬必于高陵之上，以避狐貍之患、水泉之濕。”[7]由此可見，春秋時期古人即觀察山川地貌，思索墓址的選擇。及至漢代，墓地的選址愈發(fā)重要。精于天文陰陽歷算的張衡在《冢賦》中花費(fèi)大量文字描寫墓地環(huán)境：“載輿載步，地勢是觀。降此平土，陟彼景山。一升一降，乃心斯安。”“幽墓既美，鬼神既寧，降之以福，于以之平。如春之卉，如日之升”，他抒發(fā)情感、寄托希望，表達(dá)對未來的憧憬與向往。[8]更進(jìn)一步，秦漢以來用于褒贊墓地主人功德的碑文，以及魏晉南北朝時出現(xiàn)的埋于墓中的銘志，成為歷史研究和考古研究的重要資料，少數(shù)特別優(yōu)秀者，甚至成為書法藝術(shù)學(xué)習(xí)的范本。

十八世紀(jì)以降，一些古人難以理解而托之以鬼神的現(xiàn)象逐步為科學(xué)解釋，尊重科學(xué)成為共識。特別是科技日新月異的今天，對自然及神靈進(jìn)行祭祀早已不是必要的社會活動。但古人對于大自然敬畏和對先人崇拜的態(tài)度是我們今天應(yīng)當(dāng)借鑒的。特別是中華民族由弱到強(qiáng)的光輝歷程中，出現(xiàn)了無數(shù)為民族強(qiáng)盛奉獻(xiàn)力量、智慧甚至生命的先賢，崇拜先賢、歌頌先賢、學(xué)習(xí)先賢應(yīng)當(dāng)是我們樹立民族自信的重要方式。由國即家，對家族祖先的祭祀作為我國文化的一部分，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以堅持、發(fā)揚(yáng)和引導(dǎo)，以求由家及國，逐步凝聚國人的文化共識，傳承優(yōu)秀文化，助力我國重新立足于世界頂級強(qiáng)國之林。民事立法中，更應(yīng)考慮國人對于墓地精神層面的獨(dú)特需求，對墓地使用權(quán)加以協(xié)調(diào)、充分的保護(hù)，維持其穩(wěn)定性，給予民眾明確合理的預(yù)期。

二、墓地使用權(quán)面臨的現(xiàn)實困境

通常意義上的墓地，指的是墳冢所在之土地，既包括墳?zāi)怪苯诱加玫牡貕K，也包括墳?zāi)怪車c其有密切聯(lián)系的地塊，但并不包括古墓及古墓葬。[9]我國《民法典》第116條規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定”，分則羅列的物權(quán)中并未包含墓地使用權(quán)。那么按照物權(quán)法定原則，邏輯上法律所認(rèn)可的墓地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)為債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，實務(wù)中存在諸多弊端。

其一，公墓是為城鄉(xiāng)居民提供安葬骨灰或遺體的公共設(shè)施。公墓分為公益性公墓和經(jīng)營性公墓。公益性公墓是為農(nóng)村村民提供遺體或骨灰安葬服務(wù)的公共墓地。經(jīng)營性公墓是為城鎮(zhèn)居民提供骨灰或遺體安葬實行有償服務(wù)的公共墓地，屬于第三產(chǎn)業(yè)。[10]經(jīng)營性墓地租賃關(guān)系為合同關(guān)系，墓地使用權(quán)人因合同而取得的債權(quán)極易受到出租人和第三人的妨礙。合同法的目的并非通過對允諾人的強(qiáng)制來阻止違約的發(fā)生，相反，它的目的在于對受諾人提供救濟(jì)以彌補(bǔ)違約。[11]如果墓地出租人違約，只要履行了違約責(zé)任，那么其在法律和道德上并不應(yīng)受到批判，因為市場經(jīng)濟(jì)條件下履約和違約都應(yīng)是自由的，承諾人只是在履行合同約定和履行違約責(zé)任之間選擇其一。前文述及，墓地對國人的精神層面具有極其特殊的意義，墓地使用權(quán)人所求是為逝去親人尋求長眠安息之所，為后世子孫確定寄托哀思之地，而非承租人違約之后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在墓地使用權(quán)為債權(quán)的情形下，如果出租人選擇違約，墓地使用權(quán)人將難以要求出租人繼續(xù)履行合同，這對一些傳統(tǒng)觀念較強(qiáng)的人而言，感情上是難以接受的。

其二，我國《合同法》第214條規(guī)定，租賃不得長于20年。那么租賃期限屆滿后，承租人將面臨兩個選擇：遷墳，則死者安寧何在？風(fēng)水變更是否對后人有不利影響？感情上亦難以接受。續(xù)租，作為租賃合同強(qiáng)勢的一方，如墓地所有權(quán)人提出更為苛刻的條款，承租人出于多方面的考慮，恐怕亦不得不接受。一言以蔽之，債權(quán)性質(zhì)的墓地使用權(quán)是難以滿足人們實際需求的，對墓地處于穩(wěn)定狀態(tài)的希望。從物權(quán)法定原則的角度出發(fā)，法律對這方面的保護(hù)是有缺失的。

其三，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，如果遇到土地征收，那么征收補(bǔ)償?shù)膶ο笫峭恋厮袡?quán)人或者其他用益物權(quán)人。墓地使用權(quán)如不能納入物權(quán)性權(quán)利保護(hù)，那么墓地使用權(quán)人作為租賃人或者借用人，其利益將得不到保障。然而，墓地在遭遇征收時，其使用權(quán)人一方面經(jīng)濟(jì)上受到損失，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。另一方面，精神上也會受到打擊，亦應(yīng)予以撫慰。而作為債權(quán)性權(quán)利的墓地使用權(quán)在征收時得不到補(bǔ)償，顯非妥當(dāng)。

三、應(yīng)對物權(quán)法定原則緩和，以解決墓地使用權(quán)面臨的難題

沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條。[12]物權(quán)法定主義應(yīng)當(dāng)遵從自由、效率之法律信仰，根據(jù)社會生活的不斷變遷而注入新的因素，并借此適應(yīng)社會生活之需要，進(jìn)而重新綻放出新的光彩，重新發(fā)揮出新的作用。而要實現(xiàn)這一目的，又非緩和物權(quán)法定主義的僵化性不為功。[13]筆者認(rèn)為，應(yīng)參照德國、韓國、日本等國已經(jīng)采取并驗證有效的措施，引入習(xí)慣對物權(quán)法定原則緩和。當(dāng)然，考量物權(quán)絕對性、直接支配性和物權(quán)法定原則保護(hù)交易安全等因素，對物權(quán)法定原則進(jìn)行緩和的習(xí)慣應(yīng)滿足以下條件，一是該習(xí)慣必須符合物權(quán)是對世權(quán)，可以排除權(quán)利人之外一切意志的特征；二是必須有適當(dāng)?shù)墓痉椒ǎ蝗巧鐣洗_有其存在的必要，或者說已經(jīng)以其他方式存在了。滿足上述三個條件，才能肯定它與物權(quán)法定主義的旨趣無違，進(jìn)而對物權(quán)法定主義從寬解釋，將該權(quán)利納入物權(quán)范疇。進(jìn)而，類似墓地使用權(quán)這樣廣為接受，符合物權(quán)法定原則旨趣，且有合理公示方法的權(quán)利就可以解釋成物權(quán)，本文中以墓地使用權(quán)為視角提到的物權(quán)法定原則面臨的現(xiàn)實問題就可以妥善解決。而物權(quán)法定原則也能應(yīng)付裕如地適應(yīng)社會生活需要，進(jìn)而綻放出新的生機(jī)。