“雙被告”制度下多階段行政許可的適格被告
——以拆遷期限延長許可為例

上海市第二中級人民法院行政審判庭，上海 200000

行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。②行政許可作為一種授益行政行為，從社會角度看，其影響力之大遠非其他行政行為能及。從管理角度看，行政許可可謂是成本最低、收益最大的管理手段，歷來受到管理者的青睞，而其廣泛的裁量空間，又使得許可實施的權力極易濫用。因此，在行政許可案件中，司法救濟的需求遠較其他領域強烈。③多階段行政許可的審查制度在行政管理領域里應用廣泛，與單一行政許可的傳統審查制度有所不同，多階段行政許可實現了初步審查權與決定權上的相對分離，一定程度上有利于權力監督和相互制約。但是在法律關系方面，多階段行政許可這一特定行政行為也導致法律關系更加復雜難辨，法律責任的歸屬也較難確定的困境。從行政審判實踐來看，行政許可案件在適法統一等方面還存在一些需要明確的地方，多階段行政許可行為的適格被告選擇就是一個比較突出的問題。

一、多階段行政許可行為制度概述

（一）多階段行政許可行為概述

1．多階段行政許可的概念

多階段行政行為，是指“一行政程序中，行政機關相互參與一行政行為之完成”。④《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）第35條有較為清晰的界定⑤，在行政執法實踐中，上下級行政機關分工實施行政許可的情形非常普遍，主要有兩種形式：一是上級批準，下級決定；二是下級初審，上級決定。延長期限許可就是一種典型的下級初審上級決定的多階段行政許可。根據《城市房屋拆遷管理條例》第9條規定，如需要延長拆遷期限，拆遷人應當在拆遷期限屆滿的15日之前，向房屋拆遷管理的部門提出相關的延期拆遷申請；而根據關于城市房屋拆遷管理的實施細則相關規定，拆遷人如果需延長拆遷期限，應當在拆遷期限屆滿日的15日前，向區級房地局提出延期拆遷申請。拆遷期限累計超過一年的，延期拆遷申請由區、縣房地局報經市房地局審核后給予答復。司法實踐中就有訴拆遷期限延長許可通知的案例：拆遷人向區縣級房屋管理部門提出對于拆遷許可的延續申請，而由于拆遷基地規模大、城市拆遷難度高，多數拆遷期限累計超過一年，根據《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》規定，區縣級房屋管理部門需報經市房屋管理部門審核，如審核通過，再以區縣級房屋管理部門名義對外作出拆遷期限延長通知。這就形成為一個多階段行政許可行為，并產生了一個最終作出行政行為機關與最后署名機關不相符的問題，或稱為“內部程序外部化”，一旦進入行政訴訟，此種典型的多階段行政許可行為在訴訟中如何確定被告，是一個棘手的問題。

2．行政許可的救濟——行政復議與行政訴訟

有權利必有救濟。但行政救濟一詞，可以說并非法定用語。世界各國各地在學術上因制度、傳統差異，對此概念并無定論，故只能從語義上對其加以分析。行政救濟制度大致上可作以下界定：行政權力侵犯公民權利所造成損害給予補救的法律制度的總稱，包括對違法或不當的行政行為加以糾正，以及對于因行政行為而遭受的財產損失給予彌補等多項內容。⑥

作為現代行政管理的重要手段，行政許可也必然存在合法性與合理性的審查。行政許可的救濟可如下界定：當事人認為行政機關的行政許可行為對公民、法人或者其他組織的合法權益造成損害，可以請求國家機關給予補救的法律制度。在行政救濟制度中，行政許可救濟制度也是其重要組成之一，行政許可的救濟是一種個案處理機制，主要救濟途徑為行政復議和行政訴訟。行政機關的行政許可行為造成當事人合法權益的損害，當事人既可以僅通過向法院提起行政訴訟這一途徑來進行權利救濟，也可以僅通過向上級主管機關提出行政復議的途徑進行權利救濟，還可以先提出復議，對復議不服再提起訴訟來進行權利救濟。作為行政許可救濟的重要途徑之一，行政復議是由上級機關糾正下級機關的違法或不當行政行為，運用的是行政機關系統內部的層級監督關系，最終實現保護相對人的合法權益的目的。通俗的說，如對行政機關作出的行政許可不服，相對人或利害關系人可向相應的上級行政機關申請行政復議以求實現權利的救濟。

二、多階段行政許可在行政訴訟中的適格被告

（一）多階段行政許可訴訟中被告制度的現行規定

根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》（以下簡稱《行訴解釋》）第19條規定⑦，多階段行政許可的情形一般應以作出行政許可決定的下級或者上級機關為被告。但在審判實務中，多階段行政行為中經上級機關批準的具體行政行為，已經外化表現了上級行政機關的意志，盡管蓋章的僅為下級行政機關，但上級行政機關的意志主導具體行政行為，此時的被告就不能僅僅局限于下級行政機關，而應當將下級行政機關和上級行政機關列為共同被告。⑧如果僅以下級行政機關為被告，而其上級行政機關才是被訴行政行為的真正決策者，則法院作出的裁判文書很可能成為無法執行的一紙空文。同時，如存在下級機關不初審、不上報或者上級機關不批準等情況，利害關系人僅起訴所謂的行政許可決定實難獲得有效救濟。

根據最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》⑨（以下簡稱《若干規定》）對多階段行政許可行為適格被告的問題提出了另一種解決方案，根據《若干規定》第4條的規定⑩，多階段行政許可的被告具體可以解釋為三種情形：一是下級行政機關作出行政許可決定須報經上級行政機關批準，如行政機關作出行政許可決定，申請人不服而提起訴訟的，或者該上級行政機關不作為時當事人起訴，以下級行政機關作為訴訟被告。如上級行政機關延遲批準或不批準，申請人不服而起訴的，上級機關作為訴訟被告。二是行政許可依法需先經下級行政機關審查，后報上級機關決定的，當事人不服，起訴不予行政許可決定的，以上級行政機關為被告。對下級行政機關不予受理、不予上報審查意見提起訴訟的，以下級機關為被告。三是涉及法律、法規賦予行政許可初審權的群眾自治組織的行政許可案件適格被告問題參照前款規定。但相關的行政賠償案件應以有權作出行政許可決定的行政機關為被告。?實踐中出現的三種情況，進一步延伸出三個問題：一是適格被告的復雜性，行政相對人如何識別并準確知曉，法院如何認定被告；二是如何理解《行訴解釋》第19條規定的誰蓋章誰被告；三是共同被告問題。

（二）多階段行政許可訴訟中適格被告的確定

我們認為審理經上級行政機關批準的行政許可案件，不應機械適用《行訴解釋》第19條“誰蓋章誰被告”，而應當結合《若干規定》與《行訴解釋》內在法律意義，對于多階段行政許可的適格被告適用共同被告的選擇。具體講多階段行政許可適格被告的確定應分為以下兩種情況：第一，依法應當先經上級行政機關批準由下級行政機關作出許可決定的，當事人對下級行政機關作出的不予許可決定不服起訴的，以下級機關為訴訟被告；行政相對人對上級機關不批準行為一并提起訴訟，可以上級機關作為訴訟共同被告。第二，依法應先經下級行政機關或者管理公共事務的組織審查后，再報上級行政機關決定的，當事人對行政許可不服起訴的，以上級行政機關為被告；下級行政機關或者管理公共事務的組織不受理申請或者受理申請后不上報，行政相對人不服起訴的，以下級行政機關或者上述的組織為被告。

三、“雙被告”制度下多階段行政許可在復議機關選擇與訴訟中選擇適格被告

（一）多階段行政許可的復議機關選擇

如果選擇行政復議途徑進行權利救濟，在復議機關的選擇上，《行政復議法》第12條、第13條、第14條、第15條中都有比較詳細的規定，?在多階段行政許可行為中，下級行政機關作出行政許可決定須報經上級行政機關批準，下級行政機關作出準予或不予行政許可決定。以前述拆遷期限延長許可通知為例，區縣級房屋管理部門將延長許可申請報市級房屋管理部門審批，審批通過，由區縣級房屋管理部門對外作出延長許可的通知，此時利害關系人如若選擇行政復議的途徑進行權利救濟，根據《行政復議法》第12條規定，在復議機關的選擇上，既可以選擇區縣級房屋管理部門所在本級人民政府，也可以選擇區縣級房屋管理部門的上一級主管部門即市級房屋管理部門。在選擇市級房屋管理部門作為復議機關的情況下，就產生了實際作出行政行為的機關自己復議自己的行為，監督者與被監督者同體的現象，這樣的制度設計既難以保障復議結果的公正性又難以實現復議對行政許可的監督、救濟效力，一旦經復議的多階段行政許可進入訴訟，也將進一步造成適格被告難以確定的困擾。

（二）經復議的多階段許可行為與“雙被告”制度

1．行政訴訟“雙被告”制度的確立

2015年5月1日起施行的新《行政訴訟法》對修改前的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱“舊法”）在復議機關維持原行政行為的被告制度上做出了重大修改，舊法第25條第2款規定，經復議維持原具體行政行為的，原行政機關是被告；新《行政訴訟法》第26條第2款規定，經復議維持原具體行政行為的，訴訟中復議機關與原行為機關是共同被告。這一制度設計主要是為了解決實踐中行政復議維持率高、糾錯率低，行政復議監督功能與救濟功能難以發揮作用而設立。之所以在復議機關維持原行政行為時，需要作共同被告參加訴訟，是因為如果復議機關維持原行政行為即可避免作為行政訴訟被告，其就不存在撤銷違法或不當行政行為的動力；且一般法理上認為，復議機關作為上級機關，具有相對來說較大的行政權限，行政復議作為行政司法行為，既審查原行政行為的合法性，又審查原行政行為的合理性，應當是一項非常有力度的行政救濟和行政監督行為，共同被告制度的設立，能夠在一定程度上對復議機關施加壓力，一定程度上解決復議機關甘當“維持會”的弊端。

針對復議中復議機關不作為的情況，新《行政訴訟法》也作出明確，新《行政訴訟法》第26條第3款規定?，復議機關不作為的情況下，當事人可對被告自行作出選擇。本條在《行訴解釋》中也有相應的規定，復議機關在法定期限內未作出復議決定，由當事人選擇原行政機關或是復議機關作被告，既可以起訴原行政行為，也可起訴復議機關不作為。

總結一下，根據新《行政訴訟法》規定，經復議的行政行為如若進入行政訴訟程序，在適格被告問題上可分為三種情形：第一，復議機關維持原行政行為的，原行政機關和復議機關是共同被告，也就是我們俗稱的“雙被告”情形。行政復議與行政訴訟均為行政行為的救濟途徑，是有效化解行政爭議、保障行政相對人合法權益的不同路徑。在救濟功能的基礎上，行政復議在客觀上具有監督下級行政機關依法行政的功能，無論是從學理上還是從國家政策上的定位，行政復議都應在行政救濟或行政糾紛解決中承擔主渠道的角色，但現實卻是由于復議機關維持決定的比例過高等問題，大多數行政爭議不能通過行政復議的方式得到化解，經復議行政行為“雙被告”制度也在此背景下應運而生。第二，復議機關改變原行政行為，復議機關作被告。但是在復議改變原行政行為的情形下被告的選擇上，本條規定沒有修改，與舊法保持一致。第三，復議機關不作為，即法定期限內并未作出復議決定的情形下，由當事人選擇原機關或復議機關其中一家作被告。新《行政訴訟法》的這一條款在《行訴解釋》中已有相關規定，新《行政訴訟法》將此規定的效力上升到法律層面予以確認。

2．行政訴訟“雙被告”制度對經復議行政行為的影響

我們可以明顯的分析出，經復議維持的行政案件，復議機關作共同被告的制度是此次新《行政訴訟法》修改的一個重點，這一重大修改也容易使得行政復議制度與行政訴訟制度之間產生當事人制度上的重大沖突?，根據《行政復議法》的立法初衷，行政復議機關作為居中的身份裁決復議申請人與被申請人之間的行政糾紛，只有在復議機關改變了原行政行為的情形下，復議機關才需要作被告。而新《行政訴訟法》修訂后，明確了復議維持行政行為在行政訴訟中，復議機關必須作為“雙被告”之一參加訴訟。

雖然理論上“雙被告”制度能夠有效的解決行政復議維持率過高等問題，但是在實踐中，“雙被告”制度也產生了一定的問題，比較突出的就是復議機關一方面要完成本職復議的工作，更加努力的審理復議案件，努力化解行政糾紛，以防案件進入訴訟環節又成為被告；另一方面對于復議維持案件，一旦行政相對人或利害關系人提起訴訟，不論其是否對復議機關不服或復議行為不服，復議機關均難以避免成為被告，復議機關做被告的案件數量激增，需要疲于應付大量的行政訴訟。

3．“雙被告”制度對于多階段行政許可適格被告選擇的影響

明確了復議機關在復議維持情況下的共同被告身份，再來分析“雙被告”制度對于多階段行政許可行為適格被告選擇上的影響。仍以前述拆遷期限延長許可通知為例，對于拆遷期限累計超過一年的拆遷許可延期申請，拆遷人報區縣級房屋管理部門，區縣級房屋管理部門需再報經市房屋管理部門審核，如審核通過，再以區縣級房屋管理部門名義對外作出拆遷期限延長通知。在權利救濟中，進入復議程序后，申請人可以選擇區縣級房屋管理部門所在本級人民政府進行復議，也可以選擇區縣級房屋管理部門的上一級主管部門即市級房屋管理部門進行復議。經市級房屋管理部門自行復議實際由其作出的行政行為而作出維持復議決定后，此時利害關系人如再提起行政訴訟，套用新《行政訴訟法》規定的“雙被告”制度，應將復議機關與作出原行政行為的機關列為訴訟共同被告，則面臨著同一行政機關成為共同被告的悖論，市級房屋管理部門既是第一被告，又是第二被告。此時案件的適格被告該如何選擇，如何選擇適格被告才能與新《行政訴訟法》雙被告制度的理念相契合，無論在理論上還是司法實踐中都具有深刻的探討意義。

四、多階段行政許可行為選擇適格被告的解決思路

（一）基于多階段行政許可行為的制度剖析——合理規制

無論是“雙被告”制度中的悖論，還是行政復議機關的選擇，解決多階段行政許可行為適格被告選擇困境，根本上還是要審視多階段行政許可行為的制度本身。多階段行政許可的審查制度在行政管理領域里應用廣泛，多階段行政許可體現了行政許可初步審查權與決定權的分離，這點有別于單一行政許可審查制度。多階段行政許可一方面充分利用基層行政機關接近申請人這一優勢條件，既便利調查又掌握實際情況，能夠有效提高審查準確性；另一方面審查權與裁決權相互分離，可以實現上下級行政機關權力上的互相制約。但是在法律關系方面，多階段行政許可行為的現象也導致法律關系復雜，適格被告難以選擇，以至于法律責任難以確定。

多階段行政許可制度不是萬能的，首先多階段審查制度適用的許可事項需要科學的規制，目前對于何種行政許可事項需要設置多階段審查制度，法律法規上尚未確立統一的規范，在統一行政許可多階段設定標準，確定需要設置多階段行政許可事項后，還需要通過確定權力配置模式來設置行政許可多層級審查制度，以下兩個方向值得參考：一是規范多階段行政許可行為的簽字署名機關，即誰作出行為誰署名，如房屋拆遷許可這種根據下級機關審查，由上級機關審批的多階段行政許可行為中，應當明確上級機關作出行政許可行為，應由上級機關蓋章對外發生效力。此種規定將《行訴解釋》第19條規定與《若干規定》協調一致，也符合多階段行政許可行為的內在法律意義，使多階段行政許可行為在法律關系上尤其是適格被告選擇方面更加清晰。二是采用行政委托模式，為應對復雜的行政許可環境，有必要允許行政許可機關根據法律、法規、規章的規定，通過行政委托模式來設置行政許可多階段審查制度。?依托《行政許可法》第24條規定的行政委托模式，上級行政許可機關可以將行政許可的審查權委托下級行政許可機關行使，實現行政許可多階段、多層級審查目的，同時明確了被委托機關為許可作出機關，在訴訟中應當擔任適格被告，承擔相應的法律責任。

（二）基于“雙被告”制度的解決思路——建議修改《行政復議法》

法理上看，行政復議維持的情況下，列行政復議機關與原行政機關為共同被告，其實質欠缺足夠的法理支持，因為在復議維持決定情況下，對申請人權利義務產生實際影響的仍然是原行政行為；復議維持決定否定了申請人的申請復議理由，使其未能實現通過行政復議獲得權利救濟的目的，故應當允許申請人針對影響其合法權益的原行政行為提起行政訴訟。從共同訴訟的角度分析，復議機關與原行政行為機關作為共同被告制度，是對共同訴訟理論的發展。但是“雙被告”制度既不是必要的共同訴訟，即有兩個被訴行為而不是一個被訴行為，也不是普通的共同訴訟，即有兩個被告而不是一個被告，被訴行政行為也不是相類似的情形。?

從實踐中看，復議機關作共同被告制度的橫空出世對于法院和復議機關都帶來了一定的問題，比如案多人少的矛盾，新《行政訴訟法》首先擴大了行政訴訟的受案范圍，又增加了立案登記制、負責人出庭應訴等規定，“雙被告”制度不論對于是法院還是復議機關，都增加了工作量；再比如舉證責任的分配、管轄問題以及適格被告選擇問題。新制度能否良性運轉往往并非幾個法條就能保障，如何在新《行政訴訟法》“雙被告”制度的規定下，重新審視并尋找解決方案，是一個急需解決的現實問題。在新《行政訴訟法》及相關司法解釋已經施行并且良性運轉的背景下，建議從《行政復議法》的修改入手，一是可以設立專門獨立的行政復議機關，使行政復議工作專業化，既能解決行政復議機關從事行政管理工作同時疲于應訴的局面，也能解決特殊行政行為如多階段行政許可行為中行政復議機關選擇的尷尬局面，解決行政訴訟中的適格被告問題。二是細化復議機關層級選擇，在多階段行政許可的行政復議機關選擇方面，應在《行政復議法》中細化相關規定，規定多階段行政許可的復議機關選擇，應回避其許可審批機關即上一級主管機關或本級人民政府作為復議機關，避免復議機關自行復議，監督者與被監督者同體的現象。

注釋：

①2014年11月1日修正、2017年6月27日再次修正的《中華人民共和國行政訴訟法》，以下簡稱新《行政訴訟法》．

②《中華人民共和國行政許可法》（2003年8月27日第十屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過）第一條．

③王振宇．行政許可案件審理八十一講（上）．行政執法與行政審判，2011年第3集．

④蔡振榮．多階段行政處分與行政救濟．臺灣行政法學會，編．行政法爭議問題研究（上）．五男圖書公司，2000：499．

⑤《行政許可法》第35條：依法應當先經下級行政機關審查后報上級行政機關決定的行政許可，下級行政機關應當在法定期限內將初步審查意見和全部申請材料直接報送上級行政機關．

⑥林莉紅．這個行政救濟理論實務［M］．武漢大學出版社，2002．

⑦2018年2月8日起施行，《行訴解釋》第19條，當事人如不服經上級行政機關批準的具體行政行為，而向法院提起行政訴訟，應以對外發生法律效力的文書上署名的機關為被告．

⑧楊臨萍．關于行政許可司法解釋的理解與使用［J］．行政執法與行政審判，2010年第1集．

⑨2010年1月4日起施行．

⑩《若干規定》第4條，當事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機關為被告；行政許可依法須經上級行政機關批準，當事人對批準或者不批準行為不服一并提起訴訟的，以上級行政機關為共同被告；行政許可依法須經下級行政機關或者管理公共事務的組織初步審查并上報，當事人對不予初步審查或者不予上報不服提起訴訟的，以下級行政機關或者管理公共事務的組織為被告．

?楊臨萍．關于行政許可司法解釋的理解與使用［J］．行政執法與行政審判，2010年第1集．

?第12條第1款規定：對縣級以上地方各級人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請人選擇，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請行政復議．

?復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告．

?葛偉．論行政復議與行政訴訟的沖突與協調［J］．前沿聚焦，2016（1）．

?徐曉明，蔡瑞艷．行政許可多層級審查制度研究［J］．社會科學研究，2012（1）．

?侯丹華．新<行政訴訟法>實施若干問題研究［J］．法律適用，2016（1）．