過度醫療侵權責任法律適用的不足與完善

天津杰森律師事務所，天津 300170

一、過度醫療侵權責任法律適用的不足

《侵權責任法》實施后，首次規定了“過度檢查”的內容，并列出了與之相應的禁止性條款。2017年底，最高人民法院出臺的《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中，對醫療糾紛范圍、雙方舉證責任擔負、有關損害鑒定和賠償責任作了更具體、更細致的規定。盡管近年來我國加大了有關過度醫療侵權的立法力度，但現行法律仍然有不夠完善之處，主要體現在：

（一）過度醫療類型規定不全

在《侵權責任法》（草案）審議之時，曾規定了過度檢查等過度醫療行為，并明文禁止過度醫療，同時還明確了過度醫療侵權的請求權基礎，即受損患者一方可依據該條款直接向醫療機構請求賠償。但部分專家認為，過度檢查在現實醫療活動中認定是異常困難的，無法做出精準判斷。因此，修改后的《侵權責任法》僅保留了該條第一款的部分規定，而這造成了很多弊端：第一，《侵權責任法》雖然只是刪除了“過度檢查”后面的“等”字，但卻將過度醫療直接等同于過度檢查。這顯然于理不合，使得該條款可規制的行為大大縮減，其他的如不必要的治療、護理和保健等行為將無法受到法律追責。第二，《侵權責任法》沒有明確規定過度檢查的責任條款，使得維權缺乏請求權基礎。受損害的患者一方只能根據醫療侵權的一般條款即《侵權責任法》第五十四條之規定請求賠償，患者一方承擔了過多舉證責任，顯失公平。

（二）過度醫療行為缺少認定標準

醫療活動是具有高度專業性、技術性和復雜性的活動。正因為其復雜性和專業性，要把握醫療行為的度是異常困難的。《侵權責任法》針對過度醫療行為，僅僅規定了過度檢查，且是“違反診療規范實施不必要檢查”。這樣的規定可能導致如下問題：第一，我國目前有關醫療活動的診療規范是比較分散的，而且多是臨床指南、操作規范等技術性標準。這些規范不但在內容方面存在差異，而且也并沒有被賦予法律效力。由此可見，現行法律沒有一個統一的、得到法律認可的診療規范作為過度與否的判斷依據。第二，此類診療技術指導主要是參考國外的相關標準制定的，與我國的臨床實踐有一定的差距，如果硬是要將其作為判斷依據，勢必影響判斷結果的科學性和準確性。第三，醫療本身是很復雜的，而診療活動因人而異，且不同醫院的醫療水平差距也很大。通常的診療活動只是根據各類疾病的一般情形來進行判斷和治療的，因此認定“過度”，如果僅僅根據“違反診療規范”就做出判斷，顯然是不夠精確的，沒有參考其他影響因素。

（三）歸責原則對患方不利

《侵權責任法》第五十四條規定的過錯責任原則，是當前過度醫療請求權的依據。《解釋》并沒有對過度醫療侵權責任之歸責問題進行具體的規定，所以，在具體司法實踐中仍然要適用過錯責任原則。實際上，這是不合理的，因為法律規定的醫療侵權的一般條款針對的是一般的醫療技術損害責任，而過度醫療則是不一樣的，它屬于倫理損害，具有較強的主觀性，醫務人員因沒有履行醫療倫理注意義務而造成侵權，因此適用過錯推定原則更為恰當，也就是說，但凡醫方實施的診治和醫療活動存在違反醫療倫理和職業良知的情況，就應該依法對所造成的損害推定醫務人員存在過錯。

（四）患方舉證責任過重

《解釋》明確規定了醫療糾紛案件的舉證責任，即過度醫療侵權的四個構成要件依法應當由患者一方擔負舉證責任，但是對于因果關系和過錯則不能強制由患者一方進行舉證。如果患者一方沒有辦法舉證證明診療一方存在過錯、診療行為與損害存在因果關系時，則可向法院申請做司法鑒定，由法院通過委托鑒定的方式來確定是不是有診療過錯以及診療行為與損害是否存在因果關系。如此規定無疑可以在一定程度上減輕患者一方的證明義務，但并沒有讓舉證責任得到公平分配，患者一方的舉證責任仍然過重，敗訴風險仍然過大。

二、過度醫療侵權責任法律適用的完善建議

（一）合理界定過度醫療類型

當前，首先應細化過度醫療的類型。就目前我國的立法狀況來看，暫時不宜對現行法律進行修改。筆者認為，可以通過出臺司法解釋的方式，將不必要的手術、護理和保健等過度診療行為都納入過度醫療范疇，并參照適用《侵權責任法》第六十三條之規定，以此加強對患者一方合法權益的保護。現行法律還應當明確過度醫療侵權理應擔負相應的損害賠償責任，從而使患者一方獲得賠償請求權，并可直接以《侵權責任法》和司法解釋為依據，請求醫療機構進行賠償。同時，還能夠讓法院對過度醫療有明確的裁判依據。

（二）確立過度醫療行為認定標準

針對當前我國有關醫療活動的診療規范比較零散的問題，筆者建議，由衛健委等權威部門組織具有豐富臨床經驗的各科專家，結合臨床實踐，對現有診療規范進行梳理歸納，并充分吸收借鑒外國規范中符合我國實際的內容，結合各科臨床實踐和我國國民的體質狀況，制定統一的、適用于全國的、具有法律效力的權威診療規范。不僅能夠讓診療活動有規可依，而且使現行法律在判斷醫療過度與否時有標準可參考。此外，還可以以出臺司法解釋的方式對“過度”制定判斷標準，這一標準的制定需要考慮對診療規范的違反，還要考慮患者的特異性以及地區診療水平的差異性等等。眾所周知，個人的身體特質和地區的醫療水平存在顯著差異，同一種疾病對不同個體的影響是有明顯差別的。對醫療“過度”的判斷必須考慮這些因素。

（三）采用過錯推定責任原則

筆者認為，可以通過出臺司法解釋的方式，將此類侵權的歸責原則規定為過錯推定原則。之所以規定為過錯推定原則，理由如下：第一，醫療活動的技術性使得醫療侵權往往帶有隱蔽性，很難被患者發現，因此如果要求患者一方來舉證證明醫方的過錯，不僅會使患者一方證明責任過重，而且也顯失公平。第二，如前所述，過度醫療違反的是醫療倫理，也就是說此類行為在主觀上是存在過錯的，因此適用過錯推定原則更符合客觀實際，符合醫療常理。第三，從主觀上來講，過度醫療比醫療技術侵權、醫療管理侵權的惡性更大，對患者群體的危害也更重。救死扶傷是醫生的天職，醫療活動攸關生命健康，因此，醫生群體負有比其他職業更高注意義務和更高尚的道德要求。過度醫療行為違背醫生道德和職責，理應適用更嚴厲的歸責原則。這樣才符合公眾的傳統心理和醫療道德。

（四）合理劃分醫患雙方舉證責任

目前我國現行法律規定的過度醫療侵權中的患者一方擔負了太重的舉證責任。有鑒于此，可以借鑒德國醫療侵權責任中的表見證據規則，引入舉證責任和緩制。也就是說，必要情況下，倘若患者一方沒有足夠證據證明醫療一方的過度醫療與患者的損害之間有因果關系，或者其他法定情形下，可實行舉證責任和緩。即患者一方對診療活動與損害之間存在因果關系進行初步證明；當該證明達到表見證據規則之標準后，因果關系的后續舉證責任轉移給醫療機構一方，由后者擔負不存在因果關系之舉證責任；如果后者無法證明不存在因果關系，則要擔負敗訴風險，承擔損害賠償責任。由此可見，舉證責任和緩制可以有效減輕患者一方的舉證責任，使過度醫療侵權的證明責任得到合理劃分，進而保障司法公平。總而言之，筆者認為，對于過度醫療侵權的舉證責任分配應當是：醫療機構一方擔負沒有過錯的證明責任；患者一方則負責舉證證明存在過度醫療行為和損害以及兩者存在因果關系；而對因果關系的證明適用舉證責任和緩制度。

三、結語

過度醫療侵權是一種特殊的醫療侵權行為，屬于違反醫療倫理范疇內的行為，這是其有別于其他醫療侵權的特殊性。基于此，本文認為應將其作為特殊類型進行單獨規制。《侵權責任法》和相關司法解釋對此類行為侵權責任的規定過于簡單，本文建議通過出臺司法解釋完善現行法律、健全醫療規范等相關配套制度和標準，來構建過度醫療法律規制體系，保障醫患關系和諧友善，促進醫療衛生事業健康發展。