對民事訴訟法比較研究中若干關聯因素的思考與分析

河南興亞律師事務所，河南 安陽 455000

在法學研究過程中使用法的比較研究能夠幫助研究者更好地理解和認識自己所要研究的法律制度與相關理論。對此，我們在建設法治社會的過程中，最有效的方式之一就是直接進行法律制度的借鑒和移植，這種方式能夠有效避免多走一些法治建設中的彎路，降低試錯成本。然而我們目前在使用這一方式的過程中仍舊存在一些問題亟需解決，對此這就需要對民事訴訟法之中兩大法系的某些關聯因素進行分析比對。

一、訴訟制度和法系

在對民事訴訟法進行比較研究的過程中最關鍵的就是要對其所屬法系進行考量和比對，換句話來說，所屬法系不同其在處理訴訟問題的過程中所依據的措施和制度也是不同的。英美法系與大陸法系之間基本上不存在完全相同的制度。其中前者起源于日耳曼法，在英國漸漸形成，雖然美國的民事訴訟法是從英國借鑒來的，但是其發展和英國的訴訟制度卻存在很大差異，但即便英美之間存在一些不同，但和后者相比，它們卻存在很多聯系和共同之處；而后者是基于古代羅馬法建立起來的，同時最開始是以民法為核心的。這兩大法系都是法治的先行代表，并根據各代表國家在世界范圍的影響，使其具體的法治方式也有產生了很大的影響力，這些對于法治后發的我們國家來說具有很大的借鑒意義。

在法律話語體系上，英美法系并沒有過多二元存在的概念，比如公法和私法、訴訟主體和課題等等，因此其制度運作并不需要依賴過多抽象的法律概念，而主要基于已經存在的大量判例，實施經驗性的制度運作。在成文法方面，大陸法基本能夠完全脫離判例去對理論問題進行探討，然而英美法系卻無法脫離判例抽象討論。在法律規范形式方面，大陸法系其法律生成取向是否定法官造法的，法官只是理論解釋的執行者，而英美法系則相反。

此外這兩大法系之間另外一個重要差異就是訴訟對抗性差異。大陸法系其民事訴訟基本可以歸為當事人主義訴訟體制，而在英美法系之中，訴訟和要比大陸法系民事訴訟更為突出，極為強調當事人之間的對抗，而法院在這之中是消極的，其對抗宗旨的堅持程度雖然和法官干預的態度有很大關系，但是從其糾紛解決理念方面來說，基本上都是不予干預的，這就使得訴訟成了當事人之間的角斗。此外在訴訟之中經常遇到的案件爭議所牽涉的事實問題，在大陸法系的相關國家之中使用的是鑒定人制度，英美法系則是專家證人制度，且其證明范圍并不限于案件牽涉的內容，還有其它的一些法律問題。大陸法系理念當中認為其判別是法官的權限和職能，并不需要以外的法律專家介入；而英美法系更為注重當事人之間的對抗，在遇到這類問題的時候，當事人完全可以邀請專家證人對專門問題進行作證。專家證人在法庭當中也需要進行交叉詢問，地位和一般證人是相同的。對于同一個專門問題，當事人們基本都有各自的專家證人，這是對抗的結果，也是體現。

而在我國主要是應用的大陸法系鑒定人模式，專業問題往往都會通過鑒定去解決，通常我們的鑒定包含公鑒定和私鑒定，其中前者和司法鑒定比較類似，對鑒定人存在鑒定資質與程序的要求；后者則沒有這方面的要求。

二、訴訟制度之間

在民事訴訟法之中包含有若干個訴訟制度，只有確保訴訟制度之間能夠實現有效配合，才能夠確保民事訴訟法穩定運行。對于其制度而言，彼此之間并非是獨立存在的，而是相互依賴，所以在比較研究之中就要對該關聯進行分析。

不論是哪里的民事訴訟，證據在這之中都有著極為關鍵的作用，因為它是案件認定的關鍵證據，所以證據制度和其他的制度之間勢必存在關聯，這也是比較研究的重點。在英美法系的國家其證據收集基本都是基于證據公開制度，包含當事人的問詢、證人詢問等等。對于對方當事人持有證據，但是己方當事人又要有這種證據進行證明的時候，其證據公開制度就會要求其對方提交證據；而在大陸法系之中，倘若出現這種情況，其制度為通過文書的形式提出命令制度。

三、訴訟制度和外界因素

制度本身就是外部環境衍生出來的重要產物，在這之中外部環境是指會給制度形成和運行帶來影響的因素，比如律師制度、司法制度等等。如果在比較研究英美法系和大陸法系的時候沒有重點對訴訟制度與外部因素的關系進行分析，就無法深入理解訴訟制度構成和運行的基本原因。

（一）司法制度因素

這是影響訴訟制度最直接的一項因素，因為訴訟制度依賴于本地的司法制度，在一定范圍內對其訴訟制度的構成與運行方式和效用做出了限定。由于大部分國家其法系不同，所以在司法制度上自然也有一定差異，因此這就使得特定訴訟制度存在很大不同。

就以民事證據法之中的證明責任制度為例，大陸法系和英美法系在其具體的含義以及適用條件上存在較為明顯的差異。其中前者適用證明責任的關鍵前提就是承擔證明責任的當事人主張的案件其事實存在真偽不明的時候可以使用，同時主張者必須要對其相關不利后果予以承擔；然而對于后者而言，事實認定上并沒有真偽不明這類情況，要么是真要么是假，只有二元狀態。至于大陸法系為何要將真偽不明歸為一種狀態，主要在其司法制度方面的差異，也就是法官在不同法系之中的地位使得其制度構成出現了差異。

（二）律師制度因素

律師在各個國家法治之中的作用都有所差異，同時給訴訟制度帶來的影響也是不同的。就拿美國來說，律師是一支極為龐大的隊伍，不論是規模還是人數都要比其他國家高很多，在其社會發展的各個行業之中都有所滲透，因此在訴訟領域之中，律師所發揮的作用更大，基本相當于半個法官。從這一制度上可以有效理解美國證據公開制度的運作和構成，在這之中證據的收集都是由雙方的律師完成的，法官在這之中只是對其證據存在的爭議做出判斷。所以從這一點也能夠理解美國重視庭前和解的原因，但其和解是基于其律師制度和具體的法律規范，如果不對其改善就應用到我國和解制度之中勢必會使法律規范受到沖擊以及公民的守法意識被軟化。

（三）法律理念因素

這兩種法系在法律理念上存在一定差異，由此就導致訴訟制度的構建受到了影響。其中最典型的就是在實質正義和程序正義關系方面的認知差異。在大陸法系之中追求的是實質正義，所以實施大陸法系的國家都設立了再審程序；而英美法系比較注重程序正義，所以并未設置再審程序，他們認為再審本身表示將已經生效的判決推翻，使裁判的權威性和法律關系的穩定性受到了挑戰和威脅。

（四）意識形態因素

各個國家意識形態的影響有大有小，主要是由意識形態的重視程度造成的。譬如從形式方面分析，前蘇聯東歐國家民事訴訟法有辯論原則，在大陸法系的一些國家也有辯論原則，然而前者的辯論原則和后者是完全不同的，后者重點界定了民事訴訟的基本關系，也對法院和當事人在訴訟過程中的作用與地位做了界定；而前者則是一種政治性的宣誓，宣誓了當事人的某些基本權利，這完全是一種意識形態的權利，所以并不具有界定訴訟主體在民事訴訟之中地位的效用。不僅如此，在前蘇聯東歐國家的民事訴訟體制方面可以明顯看到意識形態帶來的影響，雖然大陸法系也受意識形態影響，然而這種影響相對比較小，英美法系也是如此，但比前兩者要更小。

四、結束語

總的來說，本文的比較研究法對民事訴訟法效用的思考主要基于移植和借鑒價值，同時具體對象的選擇也主要以法治發達的國家制度為主。同時在兩大法系法治和社會經濟發展的融合程度以及制度構造與功能的實際情況基礎上進行了分析，發現程序法治當下處在一個比較高級的階段上。此外還對訴訟制度與法系、與外部因素等進行了宏觀分析，并對訴訟制度之間進行了微觀分析，使得這一方面的比較研究更具說服力。然而這一研究相對性比較明顯，未來還需要對其進行長期分析。