公司新董事會成員與原董事長侵權(quán)訴訟主體資格、訴訟方式探索

河南宇萃（三門峽）律師事務(wù)所，河南 三門峽 472000

2018年10月26日《中華人民共和國公司法》修訂后，還有不完善地方。現(xiàn)實中，有限責(zé)任公司股東會依法改選董事長后，原董事長長期不辦理交接手續(xù)、不辦理公司法定代表人和股東及股份變更手續(xù)，導(dǎo)致公司無法正常經(jīng)營、新董事會成員無法履行職責(zé)的情況時有發(fā)生。該類糾紛的大量存在，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展，傷害了作為投資人的股東投資的積極性，影響經(jīng)濟的健康運行。然而，這類糾紛必須處理恰當(dāng)。處理這類糾紛，還沒有完備的法律和司法解釋。筆者認(rèn)為，新董事會成員可以原董事長為被告，對原董事長的行為侵犯股東的合法權(quán)益、侵害了公司的利益的行為，提起侵權(quán)訴訟。

一、公司侵權(quán)訴訟原、被告均具有訴訟主體資格

在現(xiàn)代公司治理的最大問題是內(nèi)部人控制（Insider Control），董事在某種程度上成為企業(yè)的所有者（管理者）。賦予新董事為適格的原告主體是法律的必然。

（一）原告是公司新董事會成員，根據(jù)我國《公司法》第三十七條規(guī)定：“股東大會行使下列職權(quán)：（二）選舉和更換非職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事”，第四十四條第一款規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十條另有規(guī)定的除外。”第三款規(guī)定董事產(chǎn)生方法是從股東中選舉、職工代表選舉、公司章程的規(guī)定。董事、副董事長、董事長均是公司高級管理人員，大多數(shù)人員是具有股東身份的。公司和公司的股東有權(quán)就未出資、未如實出資、抽逃出資、違法履行職務(wù)給公司造成損失等事項提起公司糾紛訴訟，我國《公司法》第一百四十九條、一百五十一條及《最高人民法院關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第十三條、第十四條有明確規(guī)定。除有股東身份的董事外，其他董事公司法和司法解釋沒有規(guī)定起訴的權(quán)利。對于此，筆者認(rèn)為按照“法無明文規(guī)定不禁止”原則，不具有股東身份的董事也有權(quán)提起侵權(quán)訴訟。

（二）原告的訴訟屬于股東代表訴訟。股東代表訴訟是指公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、關(guān)聯(lián)企業(yè)及其其他人員的行為對公司造成了損害。而可以行使訴權(quán)的公司又怠于追究其責(zé)任時，符合條件的股東為了公司的利益，有權(quán)向法院起訴，追究該責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。其對應(yīng)于公司的直接起訴，股東的起訴是基于股東共益權(quán)而派生的訴訟。訴訟目的是為了公司或者全體股東的利益，當(dāng)然也維護起訴股東的個人利益。股東代表訴訟有三個積極作用：其一，損害賠償作用；其二、違法行為抑制、懲罰作用；其三、理順公司內(nèi)部管理關(guān)系作用。法院允許非股東的董事提起訴訟，公司的損害能夠及時足額得到賠償或者追償，抑制違法行為的發(fā)生，將更有利于我國完善公司治理體系，促進公司管理的現(xiàn)代化。

（三）公司新的董事，是股東會依據(jù)我國《公司法》、《公司章程》選舉產(chǎn)生。大型企業(yè)的董事“按照產(chǎn)生方式的不同，董事可以分為股東董事和職工董事，股東董事是某一股東的代表或某一部分股東的代表，職工董事是公司員工的代表。”小型企業(yè)被選舉產(chǎn)生的董事通常有兩類：具有股東身份的董事和不具有股東身份的董事（如職業(yè)經(jīng)理人）。只要符合登記、備案的《公司章程》的規(guī)定或者有授權(quán)，那么新的董事就依法擁有原告身份，即提起公司糾紛訴訟的權(quán)利。

二、新的董事會不能以自己名義作為原告起訴

董事會是公司的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，是股東會的執(zhí)行機構(gòu)。公司法和司法解釋沒有授予董事會起訴的權(quán)利。現(xiàn)實中，新的董事會往往還沒有在市場監(jiān)管機關(guān)登記，沒有被國家所承認(rèn)。即便是登記備案了，新董事會起訴原董事長，容易造成濫訴，變成了沒有規(guī)則的游戲。

《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。”《最高人民法院關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的解釋》第五十二條規(guī)定：“民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織……。”公司董事會不屬于其他組織，不能作為當(dāng)事人提起訴訟，新成立的董事會也當(dāng)然不能作為原告起訴。

三、新的董事會成員以公司名義起訴原董事長困難重重

（一）公司的權(quán)利機構(gòu)——股東會依法決議，有權(quán)決定公司的法定代表人——董事長變更。原董事長的侵權(quán)行為，在公司沒有進行法定代表人變更情況下，以公司名義起訴原董事長，由于原董事長的身份沒有被依法剝奪，對外其還能代表公司，那么就會出現(xiàn)公司自己告自己的情況。

（二）如果原告以公司名義起訴原董事長，法院審理并作出判決，還存在司法審判權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)的沖突問題。因為法院對于股東會變更法定代表人——原董事長的決議進行審查和判決，實際上僭越了行政執(zhí)法權(quán)。法定代表人的變更登記，是行政機關(guān)的執(zhí)法權(quán)利，人民法院不能用司法權(quán)來代替行政權(quán)。

（三）人民法院同意原告以公司名義起訴原董事長，還有存在違背我國公司登記的立法原則之嫌。《中華人民共和國公司登記管理條例》的立法原則為登記要件主義，從第二十六條：“公司變更登記事項，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機關(guān)申請變更登記。未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變登記事項。”規(guī)定可以看出。變更登記必須到市場監(jiān)管機關(guān)辦理，而不是備案。可見，公司法定代表人的變更，只有依法辦理變更登記手續(xù)后才發(fā)生變更的法律效力。之所以法規(guī)這樣規(guī)定，是為加強公司登記的管理需要，也是公司登記的公示、公信效力要求。公司在申請變更登記未獲準(zhǔn)情況下起訴，讓法院裁判股東會決議或者決定法定代表人變更事項是否有效，必然違背公司登記要件主義原則。

（四）新的董事會成員以公司名義起訴原董事長，可能造成公司訴訟的訟累。由于原法定代表人在市場管理機關(guān)沒有變更，法院受理案件后，原董事長以公司法定代表人的身份，向法院申請撤訴，在法律上是有效的。基于變更手續(xù)沒有辦理、甚至公司的印章都沒有交接，新的董事會成員想以公司名義起訴，訴狀上連公司的印章都沒法蓋上，起訴當(dāng)然困難。

四、面對這些問題，如何用訴訟方式破解難題，是我們必須思考的問題

（一）原董事長不辦理公司印章、財務(wù)交接手續(xù)。新董事會成員即股東或者公司為原告起訴原董事長，以“損害股東利益責(zé)任糾紛”、“損害公司利益責(zé)任糾紛”為案由，要求判決被告履行交接義務(wù)，承擔(dān)賠償責(zé)任來解決。

（二）原董事長不配合辦理工商被告登記手續(xù)。新董事會成員即股東或者公司為原告起訴原董事長，以“請求變更公司登記糾紛”、“股東資格確認(rèn)糾紛”、“股東出資糾紛”為案由，要求判決被告履行變更登記義務(wù)或者確認(rèn)原告股東身份，承擔(dān)賠償責(zé)任來解決。

（三）董事長不執(zhí)行公司的其他方面決議或者擬定的決議侵害股東權(quán)益。新董事會成員即股東或者公司為原告起訴原董事長，以“公司決議糾紛”，即：“公司決議效力確認(rèn)糾紛”、“公司決議撤銷糾紛”為案由，要求判決確認(rèn)決議的效力或者撤銷決議來解決。

（四）非公司股東的新董事，對原董事長提起訴訟，參照《中華人民共和國公司法》第一百五十一條定及《最高人民法院關(guān)于適用<公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二十七條的規(guī)定提起訴訟。涉及股權(quán)人民法院可以參照《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零六條處理。原董事長給公司造成損害，新董事可以要求原董事長承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，公司以及與公司有關(guān)的糾紛會越來越多、越來越復(fù)雜。法律職業(yè)人員只有認(rèn)真思考、實踐、總結(jié)才能跟上時代的步伐。但愿筆者的探索拙見能給業(yè)內(nèi)業(yè)外人士帶來裨益。