違法性認識之理論探討與構造辨析

朱鑫彤

西北政法大學，陜西 西安 710063

在犯罪構成中，若行為人無意識地違反法律或錯誤地理解法律時，能否對行為人進行追責一直是具有爭議的問題。違法性認識不要說的觀點也隨著歸責根據理論、犯罪論體系等變化發生著改變，違法性需認識的內容也被人們思考，并積極探求其在犯罪構成中的準確定位，以更好地解決違法性認識錯誤等問題。

一、違法性認識理論概述

（一）關于違法性認識的理論觀點

行為人對行為是否符合法律規定的認知被稱為違法性認識。長久以來，刑事立法活動都堅持違法性認識存在與否并不影響犯罪成立和刑事責任的承擔，不知法不得抗辯，不知事實得以抗辯成為解決錯誤的基本準則。近代以來，各國立法活動日益豐富，大量法定犯誕生，無疑要求人們具有更高違法性認識。①在此種情形下，不知法不免責原則受到沖擊，如德國刑法第17條：“行為人行為時沒有認識其違法性，如該錯誤認識不可避免則對其行為不負責任。如該錯誤認識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”該規定雖沒有明確犯罪歸責要素是否包含違法性認識，但也積極地肯定了在責任非難中違法性認識可能性的作用。日本刑法第38條第3款規定：“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意，但根據情節可以減輕刑罰。”據此規定其沒有把違法性認識作為故意成立要素，但在量刑中肯定了違法性認識存在價值。在我國，不知法律不免責是我國通說觀點，但目前越來越多的學者主張犯罪故意要素中應當包括違法性認識。

關于違法性認識理論的不同觀點，大致有三觀點說、四觀點說、五觀點說等歸納總結方式。本文采用了三觀點說。

1.違法性認識不要說

不要說主張只要行為人認識到具體犯罪事實即可成立犯罪故意，違法性認識不是犯罪成立的要素。不要說的理論基礎為心理責任論，其堅持責任只需故意心理即可被譴責。但不要說存有弊端，在行為人沒有違法性認識時對其進行處罰，并不符合責任主義的要求，在沒有違法性認識時，其并不具備被非難的可能性，也就沒有責任，而沒有責任就沒有犯罪，沒有犯罪就無從懲罰。

2.違法性認識必要說

必要說承認違法性認識是故意要件，成立犯罪不僅需要行為人對犯罪事實有認識，也需要對其行為違反法律有認識。必要說可具體分為嚴格故意說和準故意說。規范責任論的出現，彌補了心理責任論中根據行為人主觀意圖定罪量刑的結構缺陷。其以違法性違反了評價規范為前提，進而探討行為人的意思決定。所以規范責任論肯定了違法性存在的必要性。

3.違法性認識可能性說

可能性說將犯罪成立中的違法性認識擴展至違法性認識可能性，并逐漸劃分為兩種觀點：限制故意說以違法可能性作為故意成立的評判標準；責任說將其作為犯罪故意成立之外的獨立要素，故意成立只需對犯罪事實有認識，在沒有違法性認識及其可能性時，和故意的成立并沒有實質性關聯，但可以減輕責任承擔。與必要說相比，可能性說減輕了實踐中違法性認識舉證難度，更加切合責任主義，有利于刑法發揮作用，預防犯罪的發生。

（二）對違法性認識內容的理解

隨著違法性認識的態度轉變，犯罪成立也就需要行為人意識到自己行為不法性或可能性。所以違法性的具體內涵決定了行為人對“法”需要認識的程度，關于違法性認識內容主要有三種觀點：一是違反前法律規范認識，包括倫理性、道德性規范；二是法律不允許認識說，即行為人能夠意識到自己行為不被法律允許；三是可罰違法性認識說，其不僅要求違反刑法規定還要求其具有可罰性，所以一些輕微侵害法益行為被排除在外。

二、違法性認識在犯罪構成體系中的定位

（一）故意說與責任說的比較

根據大陸法系刑法理論：違法是客觀的，責任是主觀的。違法性認識是行為人主觀上對法律的認知，應歸屬于責任范疇。但在責任范圍內，另一個判斷因素即犯罪故意，探討違法性認識與故意的關系，有利于為違法性認識在犯罪構成體系中尋找一個準確定位。故意說認為違法性認識是故意的子概念，犯罪成立不僅需行為人有明確犯罪故意還需有違法性認識或認識可能性。責任說認為違法性認識是單獨要素，獨立于故意之外。在故意成立中不應包含對違法性認識，在沒有違法性認識或者發生違法性認識錯誤情形時，能夠阻卻責任成立而不是故意成立。②

（二）責任說的合理性

故意是指行為人知道自己的行為會帶來何種后果，并希望或放縱此種結果發生。違法性認識是指行為人知道其行為不被法律允許。根據責任說，當行為人具有故意時即可構成犯罪，但若其沒有違法性認識，就不可能形成違反法律的動機，從而沒有譴責理由，不能對其進行非難。所以違法性認識應當作為一種阻卻責任的事由，而故意是犯罪構成事由。對于行為是否構成犯罪，在心理責任論發展時，其從人主觀心理狀態出發，以故意、過失為判斷基礎。隨著規范責任論發展，判斷犯罪成立標準從主觀轉向客觀，從內部轉向外部。在規范責任論中，違法性是對行為人的行為進行的評價，其歸屬于評價規范，與意思決定規范不同，和故意、過失等主觀意思或行為人的責任能力不同。③弗蘭克認為，追究責任的基礎在于應當期待行為人做出適法的行為。④適法的前提便是認識法律，所以違法性認識上位概念應該是責任而不是故意。另從我國四要件閉合式犯罪體系來講，責任論將違法性認識與故意相區分，作為一個單獨阻卻責任承擔要素，顯然更有可能與我國犯罪體系相融合。

三、違法性認識錯誤的問題解決

違法性認識錯誤主要有不知法律規定和誤解法律規定兩種。在當代，使公民知曉法律規定是國家應為義務，在法律制定后也需公告才能實行，所以一般默認行為人具有違法性認識可能，只有在少數情形下才能認為行為人無違法性認識可能性。如行為人一直在持續某種合法行為因刑法規定后立馬實施而違法，或因發生地震、洪澇等不能避免的自然災害破壞了居住地交通、通信等設施，使得行為人無法了解新法規定而實施違法行為等情形。

因誤解法律規定而產生違法性認識錯誤指由于每個人理解不同，雖認識到法律存在卻不能正確地理解法律。此時行為人已經認識到法律條文規定存在，所以對行為人是否具有違法性認識可能性判斷應更謹慎。因誤解法律而出現違法性錯誤可以免責的情形主要有：信任法律條文規定、法律判決而為的行為，信賴國家公務機關的解釋而做出的行為等。

依據不同學說，對違法性認識錯誤處理顯然也有不同結論：第一，選擇違法性認識不要說，就否定了違法性認識存在的必要性，只能夠依照相關規定減輕處罰。第二，依據違法性認識必要說，違法性認識阻卻故意成立，在沒有違法性認識情形下，有過失犯規定可以成立過失犯。第三，根據違法性認識可能性說，在違法性認識可能存在情形下，故意可以成立，并依據有關規定減輕處罰。在沒有相應的法律認識時就無須承擔責任。但依據責任說，違法性認識錯誤阻卻的不是故意而是責任。綜合分析之后，責任說顯然較為合理，所以在發生違法性認識錯誤時，應先判斷行為人是否具有違法性認識可能性，如果有，犯罪成立但可減輕處罰；如果沒有，則可以阻卻責任，不成立犯罪。

注釋：

①車浩.法定犯時代的違法性認識錯誤［J］.清華法學，2015（4）：22-46.

②周光權.違法性認識不是故意的要素［J］.中國法學，2006（1）：165-175.

③陳興良.違法性認識研究［J］.中國法學，2005（4）：131-141.

④謝望原，柳忠衛.犯罪成立視野中的違法性認識［J］.法學評論，2003，24（3）：22-30.