正當防衛之必要限度的界定

余景軍

江蘇開炫律師事務所，江蘇 無錫 214000

2018年9月，最高人民法院發文指出，要鼓勵正當防衛，適時出臺防衛過當的認定標準。由此，本文旨在探討正當防衛之必要限度的界定以解決司法實務中針對普通不法侵害行為實施的防衛行為是否構成正當防衛的理論問題。

一、必要限度

（一）必要限度以及與正當防衛之間的關系

學界對必要限度的內涵存在三種主流觀點：必需說、基本相適應說和相當說。三種觀點都在整體上解釋了“明顯超過必要限度造成重大損害”，卻未體現出其中的兩層含義。正當防衛要求防衛行為的力度能夠達到制止正在進行、將要實施的不法行為的程度。根據防衛人當時所處的實際情境，“感同身受”地綜合分析雙方在人數、工具手段等內因，以及時空條件等外因，才能知曉防衛行為需要何種強度才能制止不法侵害。構成正當防衛有限度條件，在防衛行為可能給加害人造成的損傷遠大于加害行為造成的損傷時，需要對防衛人的正當防衛權進行限制，以保護不法加害人。在實踐中，若存在多項防衛行為能夠制止加害行為，即使是為制止不法侵害，也不可在其中選擇力度較高的防衛行為，應選擇力度最低的防衛行為。以上，“必要限度”的內涵就是在行為當時可供選擇的強度最低的但足以制止不法侵害防衛行為的強度。

（二）明顯超過的內涵

通過對防衛行為的強度與“必要限度”的比較，前者明顯超過后者時，方可認定防衛行為“明顯超過”必要限度。

“明顯”二字的含義范圍較大。對不法加害人形成的實際危險程度可以反映出防衛行為的強度，該危險強度與結果相匹配，危險類別可分為致人輕傷、致人重傷、致人死亡。只有防衛行為給不法加害人的身體或生命形成的危險強度比前文所述的“必要限度”給不法加害人的身體或生命形成的危險強度至少高出一個層級，才能認定防衛行為“明顯超過”必要限度。防衛人在進行防衛時，無法得知他能夠冷靜、客觀地知曉自己的防衛行為是否超過了必要限度。故“明顯超過”必要限度是指防衛人實施的防衛行為給不法加害人的身體或生命形成的危險強度比前文所述的“必要限度”給不法加害人的身體或生命形成的危險強度最少高出一個層級。

在于某案中，在當時情境下，顯然于某“持刀捅刺對方”是所能采取的“必要限度”，除此沒有多余選擇來制止不法侵害。因此，其防衛行為不能認定為“明顯超過”必要限度。在昆山龍某案中，分析于海某的防衛行為時，陷入極端恐懼狀態的于海某將龍哥不小心掉落在地的刀搶去并反砍對方，以此來確保自己不受到對方的傷害和致命威脅。根據實際情況，顯然“搶刀”的防衛行為是當時于海某所能采取的“必要限度”，沒有比這種方法更低的能夠有效制止不法侵害的選擇了。故于海某的防衛行為不屬于“明顯超過”必要限度。

（三）重大損害之內涵

在多數案件中，防衛行為造成的結果都體現為對加害人身體或者生命造成的傷害。《刑法》中的“重大損害”是指不法加害人重傷或死亡，輕傷不包含在內。有學者指出：“造成重大損害具有相對意義和絕對意義兩重含義。在相對意義的層面上，造成重大損害意味著防衛行為所造成的損害遠大于不法侵害可能造成的損害，二者之間差距懸殊；在絕對意義的層面上，造成重大損害意味著防衛行為造成了不法加害人死亡或重傷的后果。防衛行為只有同時符合上述雙重含義，才能被認定為造成重大損害。”①司法實踐中，發生了造成不法加害人輕傷的防衛行為也被認定為“造成重大損害”，這顯然混淆了“重大損害”與“損害”的含義。

（四）造成重大損害與明顯超過必要限度之辨析

關于二者的關系，學界存在雙重條件說和單一條件說兩種觀點。在雙重條件說的理論中，二者是互相獨立的關系，需同時滿足，為目前主流觀點。②在單一條件的理論中，二者具有同一內涵，在實踐中，直接判斷防衛行為的結果是否“造成重大損害”即可。③在于某案與昆山龍某案中，應用雙重條件說的前提下，對防衛過當的辨別，先看其行為是否“明顯超過必要限度”；若是，才需要進一步判斷其行為是否“造成重大損害”。而應用單一條件說的前提下，對防衛過當的辨別，直接看其行為是否“造成重大損害”即可。在實踐中，無論是于某的防衛行為，還是于海某的防衛行為都被認定為正當防衛。因此，雙重條件說的理論更符合當下司法實踐的需要，更具合理性。即二者在辨別是否構成防衛過當的過程中，需要同時滿足，缺一不可。

二、防衛過當

（一）司法實踐中的防衛過當認定

根據《刑法》規定，一個防衛行為除了特殊防衛之外，在行為明顯超過必要限度時，也造成了重大損害后果即可構成防衛過當。實踐認定防衛過當通常有兩種情形：第一，應用單一條件說的理論，直接看防衛行為是否“造成重大損害”，如果造成了重大損害，則該防衛行為就屬于防衛過當。第二，通過考量各方面的因素，綜合認定防衛行為構成防衛過當。④但實際上在司法過程中，存在著嚴重的“唯結果論”傾向，許多都是根據第一種情形加以認定，單一條件說理論在實踐中的影響根深蒂固，一旦防衛行為造成了不法加害人重傷等重大損害后果，正當防衛失去現實基礎也就會被認定為防衛過當。這種“唯結果論”傾向深受前文所述的單一條件說理論的影響，會削弱司法的公信力，存在明顯的不足和缺陷。

（二）防衛過當的責任形式

通說認為防衛過當的責任形式一般為過失，僅在特殊情況下為故意。⑤在司法實踐的防衛過當案件中，有造成不法加害人重傷或者死亡這兩種重大損害結果，在此分兩種情況予以討論。

第一種是造成不法加害人重傷的案件中，其責任形式往往被認定為故意。這是片面理解了刑法中的“故意”。防衛行為除了特殊防衛之外，只有在明顯超過必要限度、造成重大損害時方能構成防衛過當。所以防衛人明知自己的防衛行為明顯超過了“必要限度”，會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種危害結果發生，才構成刑法上的故意。但即使構成了防衛過當，它本身仍是一個防衛行為，包含著防衛人的防衛意識，說明防衛人意識中是為了制止不法侵害而實施防衛行為，他不會認識到自己的行為會導致危害社會的后果，反而堅信自己的行為是正當、合法的，我們不能以心理學中的“故意”代替刑法中的“故意”。在多數場合，防衛人無法認識到自己的防衛行為已經明顯超過必要限度，更不希望看到危害社會的結果發生，更不可能希望或者放任這種結果發生，故防衛過當的責任形式只能是過失。

第二種是造成不法其責任形式通常被認定為過失。若防衛行為致人重傷不屬于防衛過當，而致人死亡屬于防衛過當，防衛行為確實也產生了不法加害人死亡之結果，防衛人可能是有意識地以傷害行為對不法侵害進行防衛，但由于過失造成了對方死亡的損害結果，其中的傷害行為符合刑法關于正當防衛制度規定的合法行為。而刑法否定的是由于過失造成不法加害人死亡的事實。所以，只能就過失造成不法加害人死亡的范圍內追究防衛人的責任，故意傷害已被合法化，不能認定防衛人構成故意傷害致人死亡。若防衛行為致人重傷就屬于防衛過當，防衛行為最后導致了不法加害人死亡，刑法否定的既有不法加害人重傷的事實又有不法加害人死亡的事實。在這種情況下，防衛人既可能構成故意傷害致人死亡，也可能構成過失致人死亡。綜上，在判斷防衛過當責任形式的時候，第一步要確定歸責的基礎事實，即防衛行為致人重傷還是死亡；第二步要看防衛人是否明確認識到該事實的發生并且是否希望或者放任該事實的發生；第三步要看防衛人是否意識到自己的防衛行為明顯超過必要限度。⑥

注釋：

①張明楷.刑法學（第5版）［M］.法律出版社，2016：312.

②高銘暄，馬克昌.刑法學（第7版）［M］.北京：北京大學出版社，2016：134.

③黎宏.刑法學總論（第2版）［M］.法律出版社，2016：141.

④尹子文.防衛過當的實務認定與反思［J］.現代法學，2018（1）：178-193.

⑤黎宏.刑法學總論［M］.法律出版社，2016：141.

⑥尹子文.防衛過當的實務認定與反思［J］.現代法學，2018（1）：178-193.