論臨摹作品的著作權益保護

劉 逸 宋媛黛

廣東省交通運輸技師學院，廣東 廣州 510000

一、臨摹的概念及適用對象

（一）臨摹的概念

所謂臨摹，根據詞源解釋，按照原作仿制書法和繪畫作品的過程叫做臨摹。臨，是照著原作寫或畫；摹，是用薄紙（絹）蒙在原作上面寫或畫。所仿制的不一定是字畫，也可能是碑、帖等。宋代黃伯思《東觀馀論·論臨摹二法》：“臨，謂以紙在古帖旁。觀其形勢而學之，若臨淵之臨，故謂之臨。摹謂以薄紙覆古帖上，隨其細大而榻之，若摹畫之摹，故謂之摹。”

當今學術界主流理論中，關于臨摹的概念大致分為廣義的臨摹和狹義的臨摹。狹義的臨摹主要是指對于原作品的完全復制，未含有創造成分的臨摹，稱為接觸性臨摹。而廣義上的臨摹則包含基于原作品并賦予了新的理解與創作，稱之為非接觸性臨摹。本文所討論的是廣義的臨摹。

（二）臨摹的適用對象

在司法實踐中，各地法院對于圍繞臨摹作品的著作權屬性認定標準不一，一般判決包含復制品、具有獨創性的作品或演繹作品。另外，關于臨摹作品的適用范圍也不統一，一般包含平面書法或美術作品，如“項某某訴彭某某著作權侵權糾紛案”中，涉案被訴美術作品是否構成對原作者美術作品的臨摹，是否屬于著作權法上的復制行為；或雕塑作品，如“鄭某某訴某省某縣某鎮某村民委員會侵犯著作權案”中，涉案雕塑作品是否屬于臨摹合理使用范圍，兩者之間有無本質的不同之處；或產品設計圖，如“某公司等與徐某某案”中，涉案產品設計圖案作品改自于《某仕女圖》是否具有獨創性；或攝影作品，如“薛某某訴燕某某等案”中，參照他人拍攝的照片進行繪畫創作，尤其是采用寫實手法創作的油畫與原照片高度相近，繪畫者的行為屬于合理借鑒，還是屬于對他人攝影作品的復制、臨摹抑或改編。

上述案例中，呈現了一種現象。即臨摹的對象適用于現行《著作權法》中第三條關于作品對象的分類。目前學術界對于臨摹的適用范圍尚存有爭議，其主流觀念為僅適用于書畫作品或以書畫、碑、帖為原型以手工形式仿制或由平面轉化為立體形式的作品。

本文認為，并非所有的作品都屬于臨摹，臨摹的適用對象應僅限于書面作品。因為臨摹作為一種藝術領域的學習技巧和方法，具有一定的特殊性和指向性。從歷史維度出發，臨摹起源于書畫作品，后人通過對前人作品的臨摹不斷提升技藝技巧，“青出于藍而勝于藍”。從社會現實出發，書畫作品的臨摹是對原作品的復刻或賦予新的“個性”，其形態與原作品保持著同樣“平面”形式，便于社會評價與比較，也更能凸顯其臨摹作品的創新性。由此，下文中所探析的臨摹作品均指書面臨摹作品。

二、臨摹作品的權利屬性

臨摹作品源自于原作品，從性質上看其與原作品具有依附性和近似性。那么是否臨摹作品不具備權利屬性，不應被《著作權法》所保護？目前，對于這個問題學術界暫時沒有統一的說法，其主要源于對于臨摹與復制的界定標準不同。有學者認為，臨摹作品是原作品的再現，并非創作，不具備其獨立性的權利屬性。而亦有學者認為，臨摹并非復制，特別是面對書畫作品的臨摹，每個臨摹者都具有自己獨立思考模式和維度，所作的臨摹品無法真正等同于原作品，或多或少存有差異。而正是其差異性，決定了其臨摹作品的獨立的創新性。

本文傾向于后者的理論觀點。就書畫作品而言，臨摹不同于其他作品的“復制粘貼”，其根本原因在于臨摹的主體，即臨摹者。首先書畫作品的臨摹是靠人一步步、一筆一劃不斷“磨練”出來的，而非如同復印機一般，快速且機械式的“復制”。臨摹的過程中，臨摹者傾注了大量的心血及心力，形成的臨摹作品凝聚了其個人獨有的“精神”。其次，從財產權出發，復制追求的是其經濟利益，而臨摹的經濟利益只是其作品所產生的附加值，并不是必然產生，而需要得到社會評價的認可，也決定了其臨摹作品是否具備權利屬性。

（一）臨摹作品的獨創性分析

從法理角度出發，我國《著作權法》所保護的作品前提條件在于其是否具備獨創性。縱觀立法或司法解釋，何為獨創，獨創的標準目前仍未能明確，僅就司法實踐而言由法院自行裁量，造成了不同地區對于獨創性認定的標準不一。而學術界對于獨創性也有不同的見解，主要歸納為四種意見。第一種意見認為獨創即創造，形式上從無到有，而非復制或臨摹而成。第二種意見認為獨創并不局限于形式，而更側重于創作思想是否獨立創造。第三種意見認為獨創性應具備“最低”標準，即通過自身“勞動”完成其作品。第四種意見認為獨創性不僅包含了作者的獨創思想，同時其作品更應該反映出其本人的“個性”特點。

結合上述學者的意見，本文認為臨摹作品因其特殊的依附性不能完全獨立于原作品，但并不意味著其臨摹作品不具備權利屬性的資格。首先，臨摹作品是一種勞動成果，根據約翰·洛克的《政府論》中提到，人類通過自身的勞動獲得勞動所有物的所有權。臨摹作品是臨摹者勞動活動的重要體現和成果，其所有權理應屬于作者。其次，臨摹作品作為一種智力成果的體現主要在于其獨創性，而獨創性應當具備一定的條件或門檻，而不應設置“最低標準”，即“一系列勞動”。臨摹作品的獨創性應脫離于簡單的或機械性的復制，其作品本身應當賦予其作者新的理念或新的“精神”，而這界定標準應包含兩個方面，一是臨摹作品是否具備某種程度的創意。不同的作者因受其自身經歷、閱歷或個性特征對同一事物的理解、創意不盡相同。此種創意能明顯與原作品產生差異，并形成新的社會評價。二是臨摹作品應為作者獨立完成，由自身對其作品進行思考與判斷。

（二）臨摹作品的可復制性分析

目前，無論是司法實踐或是學術界認識，關于臨摹作品的可復制性不存在爭議問題。首先，書畫臨摹作品作為一種文字或美術作品，其理應屬于著作權保護范圍內。其次，從立法層面看，復制權是一種基本權利。書畫臨摹作品的感知與體會必然需要通過可視、物質性的形式進行展現。

三、臨摹作品的界定

從臨摹過程中出發，臨摹品與臨摹作品均通過對原作品的臨摹而形成的一種勞動成果。從名稱描述上看，兩者只有一字之差，兩者之間的界限較為模糊。對上述情況，學術界仍未能達成共識。由此，下文將其分為臨摹品、臨摹作品兩種類別，并進行比較探析。

首先，臨摹，是臨摹者通過對原作品的觀察、理解和思考，并且結合自身的經驗，通過一定的技巧和方法進行的一種獨立的智力創造活動。臨摹品相較與臨摹作品缺少了獨創性，臨摹品僅僅是通過自身的“勞動”使其無限接近于原作品，類似于仿制品或抄襲品。其次，從《著作權法》第10條和第22條看，對于臨摹品的合理使用及侵權責任作出了明確的規定，即“臨摹他人作品，應注明其原作來源”，其立法層面上將臨摹品等同于原作品。最后，《著作權法》立法目的是“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益.....”。前文對其臨摹作品的權利屬性進行了分析，認為并非所有的臨摹成果都能稱之為“作品”。臨摹作品具備可著作權性最主要的因素在于其獨創性達成一定的高度才能稱之為作品，即顯著的社會評價性，應受著作權法的保護，而其他的臨摹品則不具備保護的基本條件。

四、臨摹作品的著作權益保護

目前，我國《著作權法》或司法解釋對臨摹作品的概念及權益保護未作出明確的概念規定。同時就司法實踐而言，因缺乏立法支撐，法官的自由裁量標準不一等原因，不利于臨摹作品作者權益的維護。學術界對于臨摹作品的著作權保護觀念各異，其主流觀點是將臨摹作品作為演繹權范疇進行保護或將部分臨摹作品作為“鄰接權”進行保護。

上述理論觀念中，無論是提倡演繹權、鄰接權或對臨摹作品的進行分級保護，均對于臨摹作品的法律地位和權利保障均達成了共識。本文認為對于臨摹作品是一種智力創作的勞動成果，應當在不改變現有立法框架的前提下納入著作權益保護范圍內，對其權利和義務可通過司法解釋應當進一步明確，保持了立法框架的穩定性，有助于實現權利人的權益保障。

臨摹作品是臨摹者的直接智力成果，該成果獨立于原作品。自進入公共領域后，臨摹者作為其第一權利人，首先應當享受注明身份的權利，告知他人自己為該臨摹作品的作者。但臨摹作品畢竟源自于原作品，因此在臨摹作品注明時應當同時注明原作者或信息。另外，對于書畫臨摹作品定位應當沿用現有法律中既有的類別。前文對于書畫臨摹作品的適用對象進行分析，認為根據書畫臨摹的特性特點應當納入文字或美術作品范疇內，并享有同等的精神權利和財產權利。臨摹者作為其直接權利人應當享有復制權、發行權、放映權、展覽權、信息網絡傳播權、廣播權、改編權和匯編權等權利。其次，因臨摹作品與原作品之間具有較強的依附性，由此對于臨摹作品的權利行使或義務的履行需要進一步的明確，以保障雙方的權益。一是著作權保護期限問題。臨摹作品是建立在原作品之上形成的，與原作品之間具有一定的時間差異。如果將臨摹作品保護期限依附于原作品，則會導致臨摹作品權利人權益的損失，打擊創作積極性。同時，自臨摹作品進入公共領域后，獨立于原作品取得社會評價，由此應當將其保護期限與復制發行權等財產權保持一致，即自臨摹作品完成次年至五十年止。二是舉證問題。現實生活中，關于對原作品的臨摹不限于唯一，不同的人面對同樣的原作品所形成的臨摹作品必然存在大量相似部分。如書法愛好者對于《蘭亭集序》臨摹，但不是所有的臨摹都具有獨創性。假設臨摹作品的權利人提出第三人的臨摹作品侵犯其著作權時，應當沿用我國《民事訴訟法》第六十四條關于舉證責任的規定，即誰提出，誰舉證。在一定程度上增加了臨摹作品權利人的舉證義務，避免了

司法資源的重復浪費，有助于維護臨摹作品權利人和第三人的合法權益。最后，臨摹對象為已進入公共領域且較容易被公眾所獲取的作品。對于較難被公眾獲得或未進入公共領域的作品，是否也屬于臨摹對象呢？目前，學術界暫無達成共識。有學者認為臨摹的目的在于流通和傳播，通過對作品的臨摹讓更多的公眾接觸到或感受到了作品的藝術特征，有助于文化的傳承及更迭。本文認為，雖然臨摹的行為帶來的有效的文化傳播，但對于臨摹對象的選取不應毫無限制。特別對于孤本或公眾不易獲取或未進入公共領域的作品，應該臨摹者進行限制，其主要原因在于前文中所提及的社會評價。臨摹作品具備其著作權屬性其基礎在于創新性，但因為臨摹作品與原作品有較強的依附性，故想論證其創新性必然脫離不了對兩者的社會評價。而當臨摹對象在不易獲取或未公開的前提下，公眾自然就失去了對原作品的社會評價的機會，而臨摹者的臨摹作品在一定程度上占據了“優勢”，亦無法有效的評估其是否創新性。而這一結果就必然導致原作品權利者的權益受到侵害。