“掛靠人”執行異議審查研究

田 鎖

中鐵二局集團有限公司，四川 成都 610031

最高人民法院分別于2004年、2018年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱建工司法解釋一）、《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱建工司法解釋二），賦予了轉包、分包情形下的實際施工人突破合同相對性直接向發包人主張工程價款權利，也對承包人建設工程價款優先受償權進一步作出了規定。實踐中，人民法院在執行施工單位項目到期債權時，有時會收到“掛靠人”的執行異議，主要理由是其為被查封或執行的“到期債權”的實際權利人，根據前述司法解釋的規定，其有權突破合同相對性直接對建設單位享有債權，且其權利屬于法定優先權。司法審判實踐中對于此類執行異議的認識和處理存在一定爭議。

一、“掛靠”關系概念分析

（一）“掛靠”定義

“掛靠”在我國市場經濟活動中屬于比較常見的現象，如過去改革開放早期廣泛存在的個體戶掛靠集體企業從事商業貿易活動，目前仍然廣泛存在出租車司機將車輛掛靠在出租車公司的現象。此外，還有涉及人員證書的掛靠，如執業藥師掛靠、建造師掛靠等。此類人員掛靠往往會被認定為違法違規行為。建筑施工領域的掛靠，也屬于廣泛存在的違法現象。在住建部《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市規〔2014〕118號）發布之前，建設工程施工領域中的“掛靠”行為，在正式法律文件中往往被稱為“借用資質”。結合建筑法、建設工程治療管理條例和住建部相關現行規定，我們認為，掛靠是指單位或個人借用其他施工單位的資質、證照，以其名義參與工程投標、簽訂施工合同、從事施工活動的行為。

（二）“掛靠”與轉包的區別

“掛靠”與轉包是建筑工程領域違法行為中最易混淆的行為，其外觀表現上存在極大的相似性，故住建部在界定掛靠的九種情形時，其中六種都是在援引轉包情形的基礎上規定為“有證據證明屬于掛靠的”，應當界定為掛靠。但實際上兩者還是存在較為明顯的區別。關于兩者的本質區別，筆者認為：“掛靠”的本質特點在于“借”，即由實際施工人借用他人資質證照，自行進行投標、簽約、施工管理，借用資質證照的行為發生在前，簽訂承包合同發生在后；而轉包的本質特點在于“轉”，即承包人自行將項目承接下來后，不履行項目管理義務，將項目施工任務全部轉讓或者將全部工程肢解后以分包名義全部轉讓給第三人，自己實際退居幕后，故在轉包行為中，簽訂承包合同在前，轉包項目的行為發生在后。

二、“掛靠人”異議身份分析

根據《民事訴訟法》第二百二十五條、二百二十七條的規定，當事人以外的主體提出執行異議的有“利害關系人”和“案外人”兩種情形。這兩種身份在執行異議程序中往往容易被混淆。但不同身份主體提出執行異議，審查程序及救濟程序要求不同。如對于利害關系人提出的執行異議而言，當事人、利害關系人不服執行異議裁定的救濟途徑是提出執行異議復議；對于案外人執行異議而言，當事人、案外人不服執行異議裁定的救濟途徑并非復議，而是根據具體情況提起再審或者執行異議之訴。因此，準確識別執行異議人身份，對于人民法院正確處理此類執行異議案件，以及相關主體正確救濟權利顯得十分重要。

（一）“利害關系人”概念

結合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（下稱《異議復議規定》）第五條、第七條的規定，我們不難看出，執行異議中的所謂“利害關系人”，是指當事人以外的，對法院執行過程中的程序性事項提出異議的主體。

（二）“案外人”概念

根據《民事訴訟法》第二百二十七條的規定可知，所謂案外人，是指當事人以外的，以其對案件執行標的享有實體權利為由，要求阻確和排除人民法院強制執行，而對人民法院的執行行為提出異議的主體。

從前述分析可知，“掛靠人”以其為工程款“到期債權”的實際權利人為由所提出的執行異議，屬于對案件執行標的提出排除執行的權利主張，故屬于案外人執行異議，適用案外人執行異議審查規則及權利救濟規則。

三、“掛靠人”執行異議的處理

（一）程序處理規則

1.合議庭組成及審查方式。根據《異議復議規定》第十一條、第十二條規定，執行異議審查應當組成合議庭，不允許獨任審判，且合議庭成員不得包括原執行人員；審查方式為原則上實行書面審查，案情較為復雜，存在較大爭議的，應當進行聽證。

2.異議審查期限。根據《民事訴訟法》第二百二十七條的規定，案外人異議審查的期限為15日，即法院應在收到掛靠人的書面執行異議之日起15日內，進行審查并作出裁定書。

3.救濟程序。根據《民事訴訟法》第二百二十七條的規定，案外人、當事人對法院作出的執行異議裁定不服，根據其事實和理由，按照不同的程序進行救濟：如認為執行所依據的判決、裁定有錯誤，應針對執行所依據的生效判決或裁定按照審判監督程序申請再審；如其理由與執行所依據的判決、裁定不相關的，則“掛靠人”、當事人在收到執行異議的裁定之日起十五日提起執行異議之訴。

4.關于“掛靠人”執行異議審查期間及執行異議之訴期間是否應當中止執行。對于執行異議審查期間是否應當中止執行，法律未作規定，但鑒于執行異議審查的期限并不太長，且執行異議審查期間案外人的異議理由是否成立尚不確定。根據《民事訴訟法》第二百五十六條的規定，案外人對執行標的提出確有理由的異議的，應當裁定中止執行。如在執行異議審查期間不暫時中止對標的物采取處分措施，可能會導致案外人的合法權益受到無法挽回的損害。故在執行異議審查期間暫時中止執行措施更符合立法精神，但無需另行作出書面執行中止裁定，待執行異議裁定作出后，再根據法律規定決定是否作出中止執行裁定。而對于案外人不服駁回其執行異議的執行裁定不服提起執行異議之訴的是否中止執行，最高人民法院在《關于適用<民事訴訟法>執行程序若干問題的解釋》第二十條中進行了明確規定：一是規定執行異議之訴期間以不停止執行為原則；二是如審理法院認為案外人的訴訟請求成立或者確有理由或者提供擔保的，可以裁定停止對執行標的處分（注意只是停止處分行為，如拍賣、變價、分配等行為，不包括停止扣劃、責令追回、責令賠償等執行行為）；三是申請執行人提供充分、有效的擔保，請求繼續執行的，仍然應當繼續執行。根據前述規定可知，執行異議審查期間應當中止執行行為，但因“掛靠人”提出的案外人執行異議理由并不成立，如不存在《民事訴訟法》第二百五十六條規定的其他中止執行理由（申請人同意延期執行；一方當事人的公民死亡或者法人終止，尚未確認權利義務繼受主體；法院認為應當中止執行的其他合理事由）的，在執行異議之訴期間一般都不應中止執行。

（二）實體審查規則

根據《異議復議規定》，案外人執行異議審查堅持程序審查與實體審查相結合的原則。根據《異議復議規定》第二十五條規定，對案外人異議主要從以下幾個方面進行實體審查：一是案外人是否為執行標的權利人，即案外人與其所主張的實體權利必須具有法律上的直接利害關系；二是該權利是否真實合法，即案外人所主張的權利應當屬于受到法律保護的真實合法權利；三是案外人所主張的實體權利是否可以阻卻執行法院的執行。

首先，實際施工人本身并不屬于被執行的“到期債權”的權利主體。

債權與物權的根本區別是：債權具有相對性，而物權具有排他性。實際施工人主張工程價款的權利也屬于“債權”而非“所有權”，故建工司法解釋一第二十六條和建工司法解釋二和第二十四條賦予實際施工人突破合同的相對性向實際施工人主張權利，并不意味著實際施工人排他性地享有了主張工程價款的權利。實際上，該權利不但不具有排他性，反而應當嚴格限制適用條件。而作為與發包人建立直接合同關系的承包人，按照債的相對性規則，則當然地享有向發包人主張工程價款的權利，屬于“到期債權”的真正權利主體。最高人民法院賦予實際施工人突破合同相對性主張權利，實際上是為了保護農民工資權利、平衡社會公共利益的司法政策考量，并不能由此推斷出承包人的債權人身份被否定的結論。最高人民法院民一庭編著的《民事審判指導與參考》2016年第3輯（總第67輯）中《執行異議之訴案件的裁判思路》一文中也明確表達了類似觀點。

其次，實際施工人權利不具有“合法性”。

雖然司法解釋支持實際施工人在一定條件下突破合同相對性直接向發包人主張權利，但“實際施工人”概念本身也是建立在掛靠、轉包、違法分包等違法行為基礎上，其身份本身具有一定的違法性，故相應的承包合同也屬于無效合同，其所主張的工程價款也是按照合同無效的原則進行確定。從最高人民法院的司法態度來看，與審判程序中不同，執行程序中并不允許對實際施工人身份予以認定。在最高人民法院曾在公報案例的裁判理由中認為，在執行案件中，借用資質違反法律規定，不應受到保護，不適用執行若干規定第78條關于保護承包或租賃經營的規定，只有在建設工程施工合同糾紛案件審理中，才可對實際施工人身份作出認定。從以上公報案例可以看出，實際施工人針對“執行承包人對建設單位享有的到期債權”而提出案外人執行異議的，最高人民法院并不認可其權利的合法性，也不認可其以案外人身份提出的執行異議。

最后，實際施工人所主張的權利不具有優先性，不足以排除執行。

一方面，實際施工人不屬于“建設工程價款優先受償權”權利主體。根據建工司法解釋二第十七條規定，與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。而根據最高人民法院民一庭編著的《建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》明確表達了該觀點。從以上規定和最高人民法院的解讀來看，實際施工人并不享有工程價款優先受償權，該權利應當由與建設單位簽訂承包合同的承包人享有。另外，需補充說明的是，“承包人對建設單位的債權”也不屬于優先受償權行使對象。根據建工司法解釋二及最高人民法院關于該司法解釋的理解與適用，建設工程價款優先受償權的對象應為“工程拍賣、變價所得的價款”，而不是“承包人對建設單位享有的債權”本身。

根據前述規定和最高人民法院解讀可知，掛靠人對被掛靠人名義對建設單位所享有的債權僅僅是一般性的金錢債權，并不具有任何優先性，不論其在執行法院凍結被掛靠人對建設單位享有的“到期債權”之前還是之后獲得確認其權利的生效法律文書，均不足以排除強制執行。因此，掛靠人的執行異議應當裁定駁回。

四、總結

根據本文分析，筆者認為，執行法院在金錢債權執行中查封、執行施工單位對建設單位所享有的“到期債權”，“掛靠人”對此提出案外人執行異議的，應當裁定駁回。“掛靠人”對該駁回裁定不服的，應通過執行異議之訴程序救濟。對于“掛靠人”不服法院作出的駁回其執行異議的執行裁定而提起執行異議之訴，法院亦應當判決駁回其訴訟請求，并且在案件審理過程中不停止執行。