重新審視第二審程序中發回重審制

李 娜

北京市盈科（石家莊）律師事務所，河北 石家莊 050000

馬克思說：從來的革命家都只知道認識世界而不知道改造世界。身處智能時代的我們科技上正高速發展，對于人文精神層面的進步也要重視。對我國刑事、民事第二審程序中的發回重審制度，我們可能認識還不夠，值得大家思考。

浙江曾出現過一起拍案驚奇的案件：一無證人證言，二無物證書證，三無鑒定結論，僅憑一份刑訊逼供下的“認罪”口供而認定被告董某犯走私、販毒罪判處其死刑。自1994年自2003年先后經歷了一審、兩次發回重審，最后一次是在媒體的高度關注下，才作出無罪判決。

像類似幾上幾下的案件還有很多，當然這與案件客觀情況有很大關系，另一個主要原因是我國訴訟程序中的第二審發回重審制度。

一、二審發回重審制度現狀及存在的問題

二審發回重審是在第二審程序中撤銷原判決，將案件發回原一審法院重新審理的制度。根據《刑事訴訟法》第236條、238條，《民事訴訟法》第170條等規定，它包括兩大類：一是原判決事實不清或證據不足的，可撤銷原判決發回重審；二是一審法院的審理違反法定訴訟程序，應當發回重審。另外，離婚案中有個特殊法定情形。

2015年最高院《民事訴訟法》司法解釋第325、326、327、329、335條等條款對于；《刑事訴訟法》的解釋第328條的規定；最高人民法院《關于推行十項制度 切實防止產生新的超期羈押的通知》，都對案件發回重審的法定情形做了具體、詳細、嚴格的規定。

盡管法律人想用法律來規范和限制發回重審的情形。但是司法實踐中還是存在發回重審被濫用的現象，尤其是在民事案件中，二審法官以事實不清、證據不足為理由，發回重審的比例很高。上下兩級法院都不愿意承擔改判的責任，對于一些爭議較大的案件二審法院傾向于發回重審，但發回后一審法院還是按照原來的思路判，判了再上訴。案件就像皮球一樣在兩級法院之間踢來踢去。這樣增加了當事人的訴累，浪費了司法資源，從理論與司法實踐來看，發回重審制度存在諸多弊端，需要重新審視。

（一）發回重審制度違背兩審終審制度及疑罪從無原則

《刑事訴訟法》第10條規定：“人民法院審判案件，實行兩審終審制。”但在239條卻規定：對發回重審的案件，按第一審程序進行審判。對于重審作出的判決，仍可以上訴、抗訴。這樣使得案件的第二次審判不屬于二審。這不僅違背了刑事訴訟法中兩審終審制，也違背了憲法中規定的兩審終審制原則。

《刑事訴訟法》第236條第三款規定：“對于事實不清，證據不足的，二審法院可以發回原審法院重新審理。”而《刑事訴訟法》第175條確立了疑罪從無原則，該條第四款規定：“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。”疑罪從無原則主要是指，經法院審理認為起訴書中指控的犯罪事實不清，證據不足的按無罪處理的原則。審判人員應堅持以事實為依據，以法律為準繩，事實不清，證據不足的，不能定罪。二審法院應將“事實不清，證據不足”的案件通過二審竭盡全力去查清事實，最后經過審理仍然沒有足夠的證據能夠證實起訴書中所指控的犯罪事實，二審法院就應當確認其無罪，而不應發回重審，否則違背了疑罪從無的原則。

（二）發回重審制度的濫用破壞了國家的法治

民事訴訟法及刑事訴訟法中，有個共同的法定發回情形：“認定基本事實不清的，發回重審，或者查清事實后改判”

對于基本事實不清的，立法規定了有兩種選擇：一種可以發回重審，另一種還可以在二審院法主持下查清事實后改判。盡管在司法解釋中明確了基本事實的概念，但是，事實不清的案件沒有明確選擇發回還是自查，欠缺標準，因此不具有可操作性，使得法官的裁判具有很大不確定性。

近年司法改革，我國司法審判水平已有很大的提升，但是法官隊伍還是參差不齊。執法者的素質代表一個國家的法治水平。“一個政府怎樣對待他的被告人就怎樣對待他的國民”。①正如培根的那句名言“一次違法犯罪污染的可能是水流，但一次不公正的執法污染的是整個水源”。選擇發回還是選擇自查，法官怎么考量？在錯案追究和國家賠償制度下，上下級法院都不愿意承擔錯判的責任，對于一些爭議較大的案件往往傾向于發回重審。另外從工作量考慮，二審法官是不愿意給自己增加工作量，他們還是停留在由一審法院負責查清事實的固有觀念中。司法實踐中二審一般都不會開庭審理，而只是書面審理，向當事人做調查筆錄。因此發回重審的比例占二審案件的比例很大。

發回重審案件還可以再上訴，再次分到原來二審法官手上，這樣發了再判、判了再上訴，循環往復，降低了法律的權威性和嚴肅性，使得人們對法律產生質疑與不信任，違背了程序正義原則，破壞了國家法治。是法治的遲誤，是法本身的不法。正義指一種公正的體制。它意味著通過對社會關系的調整和對行為的安排，達到社會有序、人們生活美好。正義還指符合客觀規律性，消除任意權，正義的歷史大部分是反對法的遲誤，反對法律本身的不法。

（三）發回重審損害了當事人的人權、造成司法資源的部分浪費

發回后使得訴訟周期延長，這本身就違背了法律的正義原則。過長周期會削弱當事人的求助訴訟的動機，損害法律秩序的威望以及社會對司法程序的信心。對當事人來說，增加了訴累，對于刑事案件被告人來說因同一行為受到多次重復的審理，羈押期限不確定，案件何時了結，被告人何時結束羈押。被告人的身心將會受到嚴重摧殘。本文剛開始陳述的那個案例中被告人董某被關押了十年。這樣嚴重侵犯了當事人的人權。

對于司法資源來說，發回重審案件有相當一部分會發回后也還是無法查清事實，取不到新的證據。重復多次的審理，法院要求檢察院重新審查，檢察院有可能會將案件退回公安機關再偵查。浪費了司法資源。

二、發回重審制度的價值思考

（一）程序正義價值

司法公正包括實體公正和程序公正。訴訟制度真正永恒的生命在于它的公正性。在重構發回重審制度時要充分考慮程序正義的價值。首先立法上對發回還是自查的選擇標準應確定統一，減少法官的自由裁量空間。其次，程序應當保持穩定性和確定性，當出現發回重審的事由時，要必然引入發回重審程序，避免出現選擇性所帶來的不公平。否則，兩個相同的案件，一個選擇發回重審，一個選擇改判，改判的很快得到解決，而發回重審的要再次等待一審或二審，對兩個案件的當事人而言顯然是不公平的。

（二）程序效益價值

訴訟活動的首要目的是及時解決糾紛，化解矛盾。程序效益是訴訟程序的內在要求。它和程序公正、程序自由共同構成了訴訟的內在價值。筆者認為，在改革發回重審制度時要重視效益價值，注意訴訟成本，應當以最小的投入獲得最大的訴訟產出。

三、發回重審制度的重構

基于發回重審制度存在的弊端，筆者認為，為規范我國審判制度，應該再次對刑事、民事案件的發回重審制進行新的調整。

（一）對于“違反法定程序”這類發回重審應該嚴格限制。發回重審的目的，應當限定于維護當事人訴訟辯論權利和審級利益。如果不屬于影響上述兩點程序利益，原則上可以通過二審程序進行補救的，不應發回重審。

（二）建議取消“事實不清、證據不足”發回重審的標準。立法者規定既可以發回也可以查清事實改判，那么為何不讓二審法院直接查清事實后處理呢？民事案件誰主張誰舉證原則，刑事也更是需要偵查機關的證據，若都沒有取得新的證據，重審仍然會一無所獲。關鍵還是在于能否改變二審的審查機制，二審法院適當增加舉證責任及法院放開調查權限，將“事實不清，證據不足”的在二審程序中查清事實，予以處理，否則我們為何要設立二審呀，要二審程序的價值何在？

或者我們也可以參考其他國家對于發回重審應當充分尊重當事人的意思，原則上由當事人申請發回，如果當事人都不同意發回，那么二審法院不得發回。

注釋：

①孫長永.偵察程序與人權-比較法考察［M］.中國方正出版社，2000.7.