知識產權視野下某App抄襲行為的法律分析*

馮高琛 余峭琳

廣東培正學院，廣東 廣州 510830

隨著我國互聯網科技的不斷發展，大量的移動設備進入我們的日常生活之中，手機和電腦幾乎成了人們生活中難以或缺的一部分。既然出現了軟件市場，便必定會存在競爭。軟件開發者之間的競爭本是好事，能夠充分調動市場活力，提高軟件開發者的創新能力，為廣大消費者提供更好的軟件服務和體驗。但是，如今軟件市場上卻出現了一些劍走偏鋒的開發者，通過抄襲的方式與其他軟件進行不正當競爭，嚴重破環軟件市場秩序，從而造成惡劣的影響。

本文以某互聯網軟件為例，通過分析與研究該軟件涉嫌抄襲的圖標圖案和用戶界面內容，明確抄襲與創意合理借鑒之間的界限，界定其是否存在侵權行為。同時，文化創意產業已然成為21世紀的朝陽產業，那我們如何利用知識產權法來保護和促進該產業的發展，避免其陷入困境。

一、互聯網軟件涉嫌抄襲的行為分析

抄襲，亦稱作剽竊。傳統的抄襲行為是指著作權法上規定的“將他人作品的片段或全部竊為己有的行為”，侵犯的是著作權人的著作權。［1］

我國現行的著作權法對抄襲行為的判定尚無一個明確的標準，而國家版權局曾對關于如何認定抄襲行為作出了相關規定。規定表明，抄襲侵權的行為需具備以下構成要件：（1）行為具有違法性。（2）存在客觀的損害事實。（3）行為與損害結果之間有因果關系。（4）行為人有過錯。［2］若能滿足上述四個構成要件，我們才能認定該行為屬于抄襲行為。

2019年9月4日，有網友在社交平臺發出某軟件與某設計工作室設計的視覺形象的對比圖，二者相似度頗高。從對比圖可以看出，該軟件的圖標設計師僅是將設計師的作品進行了圖案截取，并對圖案顏色進行了輕微的修改，便將該圖案直接用作軟件的圖標。該消息傳出后，在社交媒體上引發軒然大波。除此之外，該軟件的圖形交互設計、用戶界面也涉嫌抄襲軟件市場上其他的同類型社交軟件。具體表現為其首頁底部的功能鍵設置、搜索界面的內容和排版與某軟件的界面相似度極高。

于是，研發團隊緊急將該軟件從各大應用市場下架，進行整改。幾天后，該軟件在各大軟件商店重新上架。新上架的圖標圖案新增加了一些圖形元素，相比之前有了新的改變。但大眾對新設計卻并不買賬，依然指責其在新設計上存在避重就輕的嫌疑，完全不尊重設計師的原創設計成果，肆無忌憚的侵犯他人的知識產權。

雖然鬧劇最后的結果不盡人意，但我們對媒體大眾的反應還是倍感欣慰的。隨著素質教育的廣泛普及，人民群眾的知識文化水平和版權意識有了明顯的提高。我國的文化創意產業起步較晚，而該產業是否能良好有序地發展很大程度上取決于社會大眾對知識產權的保護和合理利用。

二、創意與文化創意產業的發展現狀

（一）創意與文化創意產業的定義

創意是指超越思想界限，跳脫現有框架，重新定義事物之間的聯系，發現新聯系的行為。它可以內化成具有創新性的主意、設想和觀點，也可以外化成一個方案、模型甚至是實物樣品。

文化創意產業是指具有一定文化內涵，并通過開拓和利用人的創新思維、技術及知識產權以生產并分配具有意義的產品與服務，更可望成為一個創造財富和就業，可市場化的生產系統。

我國文化創意產業在近年來得到了迅猛的發展，以國內經濟基礎較好，文化底蘊豐厚的一線城市和地區為例，如北京、上海、深圳和臺灣。而隨著大力培養創新型人才發展戰略的提出，我國進入發展文化創意產業的黃金時期。

（二）創意與文化創意產業需要知識產權的保護

美國經濟學家加勒特·哈丁曾在《科學》雜志上發表了《公共地悲劇》一文，對社會公共資源毫無節制的濫用而引發的悲劇進行了分析。

他將公共資源想象成一塊完全開放的草地，在這塊公共草地中每一個人都可以無限制地進行放牧。因為部落斗爭、疾病和偷獵等消極因素干擾，使得人口和牲畜數量都遠不及土地的承受限度，所以人類可以一直穩定的生活下去。但若出現精于算計的牧人盡可能多的增加在公共土地上放牧的數量，為提高收益而過度放牧，就會導致牧草減少、土地沙漠化等不良后果。而這種不良后果卻由全體放牧者共同承擔。若所有的牧人都為了利益最大化而過度放牧的話，草地最終會走向毀滅。

公地悲劇理論是對社會公共資源的無限制使用從而產生的分析和思考。同理，文化創意作為一種意識形態層面上的思想資源，當它以某種表達外化于社會生活中時，若任由人們免費的占有和使用，創作者卻得不到任何報酬，最終會導致創作者不愿再創造，失去創新的熱情，致使文化創意的公地悲劇。

創意產業的概念在被提出的那一刻，便自帶版權屬性。其核心價值在于其創造性和創新性，是基于創作者個人思想、技巧及表達的一種智力成果，而創意成果的外在表現形式多與版權保護的作品種類有關。［3］這種智力成果也屬于一種無形的創新知識財產，如果法律不給予創作者一定的產權保護，任由創意成果被大眾無限制的開發使用，則容易造成文化創意產業的公地悲劇。

盡管各地已經制訂和出臺相關政策來鼓勵和支持我國文化創意產業的發展，但目前國內的文化創意產業市場依然是不成熟、不穩定的風險產業，文化創意成果被侵權的事件在日常生活也隨處可見。但幸運的是，隨著社會大眾知識產權意識的不斷提高，人們開始逐漸重視版權保護問題。我國現階段已經在財政、稅收等方面給予了文化創意產業足夠的政策支持，那么立法者是否也應該從知識產權等法律角度開展對文化創意產業及創意成果的界定和保護，從法律層面促進我國文化創意產業的發展。

三、文化創意產業以及軟件侵權的保護現狀

（一）文化創意產業保護的困境

文化創意的生產和消費之間存在著這樣一組矛盾：創作者需要付出時間和思維勞動為成本，才能收獲一個創意成果，而這種創意成果同樣附帶廣義上的商品屬性。若社會大眾對創意成果無限制地取而用之，卻不支付合理的對價，文化創意就會失去再生產的經濟基礎。對于創作者而言，其付出了一定程度的勞動，卻無法收獲相應的報酬，久而久之創作者便會失去對文化創意產業的熱情和繼續生產的動力。為了能讓創作者保持生產創意的熱情，我們給予創作者創意成果以一定的知識產權壟斷，使創意人、生產者享有知識產權，通過利用自己的文化創意或許可他人使用自己的文化創意，從而獲取收益和報酬。但這樣會在一定程度上限制和壓縮文化創意成果的使用價值，阻礙社會大眾自由地使用創意成果，難以最大限度地造福人類。

這樣的矛盾與美國學者羅伯特和托馬斯提出的信息悖論相契合。即沒有合法的產權保護，創作者便容易失去創作熱情；但是有了合法的產權保護，又不利于創意成果實現價值最大化。

通過公地悲劇和信息悖論的原理分析，筆者認為，對創作者以及其創意成果而言，給予知識產權方面的立法保護是十分迫切且合理的。即使這種做法會在一定程度上限制文化創意間的交流和發展，難以實現創意成果的價值最大化，但為了維持文化創意產業的可持續發展，保持和激勵創作者的生產熱情，給予一定的知識產權保護顯得更為重要。魚和熊掌不可兼得，這是目前為止更為合理與有效的解決方案。

（二）軟件被侵權后的法律救濟問題

互聯網中的應用程序應屬于軟件類的商品，同其他商品一樣，軟件開發者設計的每款應用程序也應該有獨特的名稱和圖標圖案，用于區別同類型的應用程序。若軟件的圖標設計出眾，廣受好評，則可能會成為移動互聯網市場下具有重大價值的商業標志，從而獲取巨大的商業利益。而圖形交互設計、用戶界面也是軟件的重要組成部分，美觀實用的圖形交互設計和用戶界面同樣能吸引廣大的用戶群，提升軟件的商業價值。

但若這種高價值的互聯網軟件設計之初竟然是通過抄襲他人的文化創意成果而產生的，那么由此獲得的商業利益應當如何分配？初始創作者的合法權益又如何得到具體有效的救濟呢？有關學者也曾探討過文化創意傳統民事法律保護途徑及其優劣，論述了文化創意通過傳統的財產法、合同法以及不當得利債法進行保護的可行性。但遺憾的是，傳統民事法律對這種新型的文化創意產業保護與救濟感到心有余而力不足。

四、通過著作權法保護文化創意產業

（一）關于思想表達二分法原則

著作權，亦稱版權，它保護的范圍只限于文學、藝術或科學作品。由此可見，我國著作權法訂立之初，并未將創意列入保護的客體范圍內。在世界上絕大部分國家的著作權或版權保護中，也始終貫穿著“思想與表達二分法”原則，即著作權只保護思想的表達，并不保護思想本身。換言之，文化創意無法受到著作權的保護。

思想表達二分法原則首先在美國確立，該原則明確了著作權客體的范圍，在著作權法領域適用具有基礎性和廣泛性，一經產生就引起世界各國的關注，有些國家甚至將該原則上升至本國法律之中。但我國目前對思想表達二分法原則的重視程度卻遠低于其他國家，在立法和司法實踐中待遇差別很大。在司法實務中，運用思想表達二分法原則處理我國著作權糾紛已經逐漸成為一種常態。法官在面對此類案件的爭議焦點時，往往是通過自身的知識儲備和生活經驗來判斷何為思想何為表達，但由于每一位法官的價值觀不同，也就導致他們在判案過程中出現不一樣的判定標準，案件的公正性和準確性就受到很大影響。

（二）對相關立法及司法實踐的建議

為什么著作權法難以保護文化創意？其實，立法者并非認為文化創意不值得保護，而是陷入了一種保護不能的尷尬境地。在前文的研究中，我們就已經知道，在給予文化創意以一定的知識產權壟斷的同時，也限制了文化創意之間的交流和發展，不利于實現文化創意成果的價值最大化。若想通過著作權法來保護文化創意產業，那么我們應該在保證創作者合理收益與促進文化創意產業發展之間尋求利益均衡點，實現雙方共贏的局面。

那在具體實踐當中，我們該如何界定何為思想何為表達？并在此基礎上進一步認定抄襲與創意合理借鑒之間的界限呢？

在設計圖案的時候，設計師必須先在大腦中形成一個抽象的圖形樣式、顏色等基于個人設計理念和價值觀的創意，然后再通過畫筆等具象的方式將其表達出來，最終形成一個創意成果。至此我們可以認定，創意是思想，而創意成果就是蘊含了個人設計理念和價值觀的表達。而在圖形交互設計、用戶界面中，設計師也必須先在大腦中形成一個基本的設計框架和功能樣式，再通過編寫相關的程序代碼將其在軟件上表現出來，最終形成設計成果。同理，腦海中的設計框架是創意，而軟件中最終的表現形式是表達。但由于著作權法只保護文化創意的外在表現形式，而不能保護文化創意的實質與核心，導致著作權法在文化創意產業形同虛設，難以發揮其作用。

本文涉及的某互聯網軟件涉嫌的侵權行為中，關于其圖標圖案的抄襲行為，研發團隊辯稱這是一種合理的借鑒行為，是對繪畫思想創意的借鑒與參考，并非抄襲。這種說法顯然不能說服媒體大眾，那究竟誰才有資格和能力來認定這是屬于借鑒還是抄襲呢？筆者認為，認定標準和資格既不屬于軟件研發團隊，也不屬于媒體大眾或是裁判案件的法官，而是應當屬于圖案設計領域的專家學者。只有他們才是這個領域的權威，他們對此發表的專家意見應當予以重視，而法官在司法實務中應當將此類專家意見列入證據范圍內，成為裁判案件的重要依據。同理，關于其圖形交互設計、用戶界面的抄襲行為，我國《計算機軟件保護條例》規定，不保護開發軟件所用的創作思想、技巧和方法。但我們根據該條例，依然難以認定某App的行為是否僅抄襲了其他軟件的設計理念，而是應當由軟件開發領域的專家學者從軟件程序的設計腳本等專業角度進行分析和界定，從而得出專業性意見，輔助法官認定案件事實。

在文化創意產業快速發展的新形勢下，對其進行立法領域的保護已經刻不容緩。只有填補法律保護的漏洞，進一步提高創作者的知識產權意識，積極維護自身利益，才能有效地促進文化創意產業的發展。而在立法方面相對保守的同時，司法實踐可以參考西方國家在審判實務中的做法，借助思想表達二分法來認定案件事實，作出積極探索，實現立法與司法相互促進的作用。