第三人民事侵權賠償與工傷賠償不可兼得

范 柯

河南度邦律師事務所，河南 鄭州 450018

現如今世界上各國對民事侵權賠償與工傷賠償競合的處理方法不一，主要有兼得模式、取代模式、選擇模式和補差模式，模式各有利弊，我國目前采用除醫療費用外的兼得模式，這種模式人為造成社會不公平現象，一些學者認為不科學不合理。

一、按照歸責原則，第三人民事侵權賠償與工傷賠償不可兼得

第三人侵權賠償和工傷賠償競合時，對第三人適用過錯責任原則，對用人單位采用無過錯責任原則。從歸責原則發展來看，過錯責任原則是在否定古代法中的加害責任原則的基礎上形成的，在古代法中，加害原則為重要歸責原則之一，不論行為人主觀上有無過錯，如果其行為造成他人損害，就要應承擔賠償責任。1804年《法國民法典》正式確立“過錯責任原則”，后世資本主義立法紛紛仿效之，過錯責任在此時期得以確立。到了19世紀以后，以機器為主的生產方式，具有高度危險，經常帶來重大事故，用過錯責任原則處理這些事故，造成不公平等許多問題，再要求受害人舉證，侵權主觀上有過錯，已經非常困難，因此，為彌補過錯責任的不足，一些國家通過成文立法或者通過判例，慢慢確立了無過錯責任原則，該原則是為保護弱者的利益，對過錯責任原則所作強制性補充，即工傷賠償采用的無過錯責任原則是補充原則。在多數人共同侵權的情況下，數人的過錯程度便成為決定他們所應承擔的責任范圍的依據，無過錯責任原則并不意味著不考慮受害人的過錯和第三人的過錯。第三人侵權和工傷責任競合時，在過錯責任原則和無過錯責任原則的條件同時存在時，無過錯責任原則，只能作為過錯責任原則的補充責任原則，只能補充使用，不能拋開過錯責任原則，獨立使用補充責任原則；當過錯責任原則沒有條件使用時，即第三人不能賠償或不能全部賠償時，才能使用無過錯責任歸責原則。第三人民事侵權與工傷侵權責任同時存在時，應該優先使用過錯責任原則，由第三人對工傷受害人進行賠償，當第三人不能賠償或賠償不足時，才能使用無過錯責任原則，由用人單位或工傷保險經辦機構對工傷受害人進行賠償。

二、從價值取向看第三人民事侵權賠償與工傷賠償不可兼得

在第三人侵權賠償與工傷賠償責任競合問題上，法學理論界和司法實務界對該問題認識不一，一直爭論不休。目前，兼得模式世界上很多國家都不再采用，只有民事侵權賠償與用人單位工傷賠償或工傷保險賠償相比較，在民事侵權賠償小于工傷保險待遇時，工傷保險經辦機構或用人單位應當補足受害工傷職工的工傷待遇。如果可以兼得，也就是利用第三人的過錯，懲罰用人單位或工傷保險經辦機構，讓用人單位或工傷保險經辦機構為沒有任何關聯的三人承擔民事責任，不但增加了用人單位的風險，而且用人單位或工傷保險經辦機構向受害職工進行工傷賠償后，也無法向侵權人追償，顯然，不符合民法公平原則的要求，也不符合侵權責任法責任自負的原則；如果可以兼得，造成正常工傷事故受害人獲得的賠償數額，遠遠低于侵權賠償和工傷賠償競合時所得的數額二者之和，人為造成不公平社會現象發生，不僅違背民法平等保護的法律基本精神，同時也是對司法公平和社會公平提出挑戰；如果可以兼得，受害職工所獲賠償可能會超過其所受的實際損害，即獲得超額賠償，違背了“受害人不應因遭受侵害獲得意外收益”這一公認的民法基本準則。2011年7月1日施行的《社會保險基金先行支付暫行辦法》（人社部第15號令）第11條規定：“個人已經從第三人或用人單位處獲得醫療費用、工傷醫療費用或工傷保險待遇的，應當主動將先行支付金額中應當由第三人承擔的部分或工傷保險基金先行支付的工傷保險待遇退還給基本醫療保險基金或工傷保險基金。”從部門規章層面，否決了醫療費、工傷醫療費或工傷待遇可以兼得模式。于2011年7月1日施行的《社會保險法》，該法中工傷賠償和第三人侵權賠償中的部分項目已明確不得兼得。《社會保險法》第42條規定：“由于第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”從該條規定看，因第三人行為造成工傷，工傷醫療費用由主體第三人承擔，當第三人不支付或無法確定第三人時，先由工傷保險基金行支付，工傷保險經辦機構有權向第三人追償。《社會保險法》從法律層面規定了工傷醫療費不可兼得，工傷保險經辦機構對該費用有追償權。沒有參加工傷保險的用人單位，發生第三人民事侵權賠償與工傷賠償責任競合時，按照民法的平等原則，用人單位也應該有同樣的權利，不但醫療費不可兼得，其他項目兼得同樣也不合理、不公平。第三人民事侵權賠償與用人單位工傷賠償或工傷保險賠償不可兼得，不但使工傷勞動者之間的利益基本平衡，也不致使整個社會產生不公平感，更有利于構建社會的公平正義。

三、第三人民事侵權賠償與工傷賠償責任競合問題應科學、合理和合法解決

當使用過錯責任和無過錯責任條件并存的情況下，應當使用過錯責任，無過錯責任原則作為補充；當不能使用過錯責任原則時，方可使用無過錯責任原則。工傷賠償與第三人民事侵權賠償責任競合時，不可采用絕對兼得模式，可采用有條件兼得，即工傷保險待遇高于第三人民事侵權賠償時，由工傷保險經辦機構或者用人單位，根據《工傷保險條例》規定，在各項目和標準規定金額上補足工傷職工的工傷保險待遇。根據現有法律和相關法學理論，在不損害用人單位和工傷保險經辦機構利益前提下，又要充分保護受害工傷職工合法權益，充分發揮工傷保險基金的作用。最為合理的解決路徑模式：當發生第三人侵權行為造成工傷，第三人不能支付工傷醫療費用，或無法確定誰第三人時，工傷保險基金或用人單位應當及時支付搶救費用、醫療費用；當受害人在主張賠償時，首先應當向侵權的第三人主張民事侵權賠償，當其不能賠償或賠償額低于工傷保險待遇時，工傷保險經辦機構或者用人單位在數額上而非項目上，為受害人補足其應當享受的工傷保險待遇的差額部分；用人單位或工傷保險經辦機構對其支付的搶救費、醫療費和工傷賠償金，有權進行全額追償。這種模式我們稱作：“侵權人賠償補差模式。”這種模式不同于補差模式，補差模式是先由保險經辦機構向受害人賠償，不足部分由受害人向侵權人追償，最后讓受害人獲得充分賠償。侵權人賠償補差模式，首先讓侵權人承擔侵權損害賠償責任，符合侵權法規定，侵權人應當承擔侵權民事責任的責任原則，當其不能賠償或不能全額賠償時，凡參加工傷保險統籌的用人單位，由工傷保險經辦機構給予賠償或者補足工傷保險待遇，沒有參加工傷保險統籌的用人單位，參照工傷保險待遇給予工傷受害人賠償或者補足工傷保險待遇；最終讓受害人獲得不低于應當享受的工傷保險待遇；對用人單位或工傷保險機構支付的所有費用，有權向侵權的第三人追償。

四、關于完善處理二者責任競合的建議

（一）法律法規應明確用人單位或工傷保險經辦機構有全額追償權。《社會保險法》明確規定，對因第三人侵權造成工傷，第三人不支付醫療費或無法確定第三人的，工傷保險基金先行支付，工傷保險基金支付后，有權向第三人追償。該規定僅限于追償醫療費項目和追償主體僅限于工傷保險基金，這樣規定是遠遠不夠的，應賦予用人單位追償權，而追償的內容不能限于某些項目，而是全額追償。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規定了雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第3條第1款第4、5項和第2款規定有兩種情況下用人單位或社會保險經辦機構有追償權。工傷賠償和第三人民事侵權賠償競合時，用人單位或工傷保險經辦機構承擔賠償責任后為什么不能向第三人追償？雇主、違法轉包的用人單位或被掛靠單位，與第三人侵權造成工傷的工傷受害人所在的用人單位，都是社會的平等的民事主體，權利義務應當對等。不賦予第三人侵權造成工傷的用人單位追償權，顯然違反民法平等原則。第三人侵權造成的工傷，本與用人單位關聯不大，事實上第三人侵權的危險性用人單位也無法控制，正如違法轉包或掛靠單位對違法承包人或掛靠人無法控制一樣，由侵權人承擔民事賠償責任，顯然能夠實現法律的懲戒和預防作用，不但符合侵權責任法的宗旨，而且也符合社會公平正義的法治精神和理念。為了構建社會公平正義，既要保護受傷害職工或家屬和用人單位的合法權益，又要讓侵權人承擔相應民事責任，必須通過法律賦予用人單位或工傷保險經辦機構向侵權人追償的權利。《侵權責任法》第28條規定：“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔責任。”2011年7月1日施行的《社會保險法》第42條規定：“由于第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費用或無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。”《侵權責任法》和《社會保險法》都從法律層面，賦予了用人單位和工傷保險經辦機構向第三人追償的權利。不過，《社會保險法》明確了工傷保險機構向第三人追償醫療費的權利，這還遠遠不夠；《侵權責任法》對第三人侵權造成工傷的競合情形，用人單位或工傷保險機構能否追償，沒有明確規定。我們認為，因第三人侵權造成的工傷事故，用人單位或者工傷保險經辦機構，在承擔賠償的范圍內，應該具有全額的追償權，避免用人單位或工傷保險經辦機構為沒有任何關聯的第三人承擔民事任，讓侵權人逃避應當承擔的民事賠償的法律責任，即不能拿他人的過錯懲罰無辜者，對此在法律層面應當作出明確規定。只有這樣，才符合民法的公平和平等原則，才符合侵權責任法責任自負的原則。

（二）法律法規可采用侵權人賠償補差模式。為正確、公平和科學解決第三人民事侵權賠償和工傷賠償責任競合問題，我們建議盡快通過立法，在侵權責任法或工傷保險法律法規層面上采用“侵權人賠償補差模式”，并賦予用人單位或工傷保險機構全額的追償權。“侵權人賠償補差模式”發揚了補差模式不超額賠償的優點，同時克服補差模式無法追償的弊端，也克服了讓無辜方先行承擔賠償責任之法理不足；不僅使勞動者的利益得到充分保護，同時也使相同等級工傷受害之間的賠償額基本相當，而且也杜絕工傷保險基金的濫用，讓侵權人終局承擔民事侵權賠償責任，更有利于維護社會的公平正義。