六個維度考量律師專業思維
——以網絡時代律師審查合同為視角

張向陽 李 璞

河南信博律師事務所，河南 漯河 462000

在律師日常工作和生活中，常常會有客戶要求顧問律師對他要開展的某項業務起草合同，或者審查之前使用的合同有無瑕疵，也會有社會上的親戚朋友要求律師為他想要進行的民事活動（如購房、租房、借貸等）擬訂合同，不能不說這種情況律師遇到太多。可是做得多不見得就做得好，借助于網絡的高效便捷的優勢，好多律師要么參照使用網上下載的別人發布的合同，要么僅僅對文字、格式進行簡單修改，或者僅就糾紛管轄約定己方所在地法院管轄了事......如此種種行為從態度上忽視了當事人或親友對我們的信任，更是從專業上很可能留下疏漏，為事后出現糾紛埋下隱患，從長遠講極不利于律師業務的開展和律師事業的進步。本文主要從律師實務的角度出發，以律師的專業思維導向為視角，探討律師在起草、設計及審查民事合同時，其指導思想和思維模式方面的問題，與大家商榷。

一、拿到任務后的首要工作

我們律師作為法律從業人員，在接到這樣一個任務或求助時，第一反應不應該是打開電腦查詢法律規定，或者上網查詢可借用的合同格式，構筑法律的“空中樓閣”，而是應該詳細了解案情，即了解本合同下一步涉及的人、事和當事人設想。具體而言就是要了解合同簽訂的主體以及擬進行交易的對象，了解合同的標的、目的和任務，了解合同當事人之間已經達成的初步共識和存在的分歧等等，從而為律師下一步的工作打下穩定可靠的基礎。

律師的工作是結合當事人的需求，運用專業知識為當事人提供專業化的服務，為當事人提供專業化的法律定制產品。如果我們連當事人想和與什么人交易、交易對象的情況都不清楚，我們如何判斷該民事活動的合法性與可行性？如果不了解當事人已經取得的共識，豈不是費時費力可能又背道而馳？如果我們對當事人之間的分歧不夠了解，我們更無從設計合同條款，從而恰當地區分當事人權利義務，契合當事人的訴求，盡可能促成此合同的簽訂和業務的開展。從這一點來講，無論醫生見到病人的“望、聞、問、切”，還有需要進行的各項檢查，以及律師接待當事人的法律咨詢還有其他法律糾紛的解決，莫不如是。

二、關于合同主體

拿到任務后，我們律師對擬交易的合同主體需要審查的是：當事人此前是否與其發生過業務還是首次合作？如果是此前有過合作那么前期業務履行情況如何？如果是初次合作則當事人通過什么途徑建立聯系？律師是否認識或在其他業務中對交易對方當事人有過接觸和了解？這些都需要了解。另外交易對方的主體合法存續情況，交易對方的主體限制（如房屋限購），是否有不良誠信記錄或重大涉訴情況，以及合同主體對于合同訂立的內部審核（批準）情況等等，這些都是律師需要重點關注的問題。也就是說，從合同主體方面，為降低合同風險把好第一關。

三、關于標的及合同性質

律師需要關注合同性質，深層次的是合同任務，也就是當事人想通過這個合同達到什么樣的合同目的。基于法律規定，在當事人的意向中的合同形式、交易標的、交易批準等方面都有可能存在法律限制，比如工程對外發包是否要經過招標程序？合同標的（如農村房屋、小產權房、在建房、按揭房）是否可以自由買賣？對交易（經營）方式有無法定許可或限制等等，所有這些都需要律師進行法律上的把握，并提出相對切實可行的方案。比如加油站的租賃可能涉嫌轉借經營資質，是否可以采取資產租賃、自我經營的方式？當事人提出的土地的租賃，是否可以用場所租賃替換土地租賃等等。

當然合同中可能存在有違法事項而難以回避的情形，比如未取得預售許可的商品房，在簽訂合同時是否可以采取預約合同方式，或者以長期租賃經營權的方式等等，但同時這種情況下對于雙方的權利義務和違約責任，我們在設計合同時需要進行更為明確和詳細的區分和約定，從而在一定程度上督促當事人履行義務，或者在合同難以繼續履行的情況下，給予弱勢群體以更大的保護。

四、合同條款的擬定

首要前提是法定條款必不可少，這些就可以參照相關法條的規定及網絡上同類合同的起草范文，發揮網絡時代的最大優勢，節省律師大量的時間和精力。

其次是當事人特別約定條款要特別注意，就是要注意在法定條款和通常約定之外，滿足當事人權利義務的特殊或個性化需求。比如房屋出租合同中，出租人對于房屋承租對象的要求，只能租給單身男女，不出租給夫妻或情侶；租賃用途限制不能從事某些特定經營用途等等；都要在合同中做出特別明確的約定，并且要明確違反這些約定的法律后果，從而更好地維護當事人的利益。

還有，對于當事人基于合同的權利義務要約定清晰，便于當事人正當履行。這個其實關系到律師設計或審查合同的指導思想，我們律師接受當事人的委托起草合同，不是要花盡心思設計權利義務懸殊的格式合同，更不是要給對方當事人設計“陷阱”，而是要公平合理地對待雙方當事人，通過合同對雙方當事人進行約束和指引，從而更好地促成當事人達成合意，實現當事人、律師甚至社會之間的“多贏”，同時也是促進當事人事業更長遠的壯大和發展。

當然，在一些細節上，尤其是關系到己方當事人主要權利實現的節點上，必須堅持原則、寸土必爭。比如在一宗化工企業專用設備安裝合同中，我方是設備需求和建設方，對方是設計生產、安裝、調試方，由于該設備對于技術要求很高，并且設備運行需要國家專門機構頒發檢驗資質證書，于是我們在設計合同時，就要求設備供應方在完成設備設計、生產、安裝的同時，必須承擔調試義務，并負責辦理相關檢驗資質證書。實踐證明在合同履行后期，由于各種因素導致整體工程建設中止，合同對方雖然完成了設備安裝調試，但考慮經營風險沒有再辦理檢驗資質證書，所以在對方當事人以其已經完成相關合同任務為由，提起訴訟主張工程價款時，我方以對方未辦理檢驗資質證書從而未達到付款條件作為主要抗辯理由，也最終獲得了法院的支持。

五、違約責任的設計

前面已經說到，律師起草合同的目的，是要促成合同的順利履行，而違約責任的約定，正是為了督促當事人更好地履行合同。當然，考慮到違約金可以具有的懲罰性質和《合同法》對于違約賠償費用的可約定性，律師在起草合同時，要考慮合同對方基于交易現實可預見的違約行為，先行約定明確的懲罰性違約金，以及對己方可能遭受到的損失，約定相對明確的計算方法，利于此后糾紛甚至訴訟的解決。

另外，對方出現對方違約后己方如何減損，以及己方的可能違約行為的防范或責任減輕，也是律師需要著重考慮的問題，而所有這些必須圍繞雙方基于合同約定的權利義務進行。比如房屋出租當中，委托方作為出租人，在出租方可能拖延租金、私自轉租，或者合同到期后不予交接等市場實踐中常見的違約行為，必須進行預設性約定相應的違約制裁對策，以保證出租方及時獲得租金，或者有權單方及時、便利地解除租賃合同、收回房屋，并避免陷入后續復雜的糾紛處理程序當中。

六、其他附屬條款的約定

結合司法實踐當中的合同生效、訴訟管轄、訴訟文書送達難等問題，建議律師對合同生效條件、明確而不違法的糾紛管轄，以及通知送達方式等做出約定，既避免了雙方當事人對這些問題產生爭議，更為以后可能的訴訟或仲裁程序打下比較好的基礎。

七、結語

在網絡時代大背景下，律師對于合同的設計和審查似乎更加便利了，律師工作效率也大幅提高，但是也應該看到，律師不應過分依賴于網絡，做一個“法律機器人”，而是要發揮律師智慧和“工匠”精神，從法律規定尤其是當事人個性化需求出發，設計出更加契合當事人和市場需求，并最大可能減少糾紛，或者在進入訴訟后盡可能便捷化處理的合同。