網絡空間下網絡犯罪的刑法規制

廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541006

一、網絡空間下網絡犯罪的特性

（一）網絡犯罪的虛擬性

由網絡空間形成的網絡大環境，在新的高科技技術的支撐下具有諸多特點，其中最顯眼的即是網絡空間的虛擬性。網絡空間的虛擬性中“虛擬”的含義不完全等同于日常用語中的“虛擬”，但也具有一定的相似性，傳統用語中的“虛擬”指的是不符合或不一定符合事實的虛假的情況，憑借想象編造的事物，由高科技實現的仿實物或偽實物的技術，也可以指人類自己想象出事情和想法的行為表現，而這些事情和想法并不是存在于真實的客觀世界中。而網絡的虛擬性常指的是網絡是不以傳統物質為媒介的新型信息互動方式，其虛擬性是相較于傳統社會的現實性而言的。

基于網絡空間的虛擬性，從網絡空間中滋生出的網絡犯罪也具備虛擬性。并且正是由于其虛擬性，導致犯罪分子肆無忌憚地利用網絡進行非法活動。學界中有不少觀點持網絡空間是獨立于現實空間的一個全新空間，在網絡世界中進行的一切活動也應當獨立于現實世界的活動。然而網絡空間的虛擬性是否能夠將其完全獨立于傳統的現實社會？有學者認為，網絡空間并不是一個完全獨立于現實社會的全新的空間，作為人類創造出來的一個實踐空間的網絡空間，它的存在必須依附于現實社會，不可能具有完全獨立性。①筆者持同一觀點。網絡雖然由于其虛擬性，具備著不同于傳統社會且能夠獨立于現實社會的特性，然而網絡本身的存在正是基于人類所創造的計算機等高科技設備，運轉更是基于人類的現實操作。離開了人類的現實操作，或者缺少了人類在使用網絡技術進行互動交流時的信息輸入與傳送，網絡也只不過是一個靜態的存在。因此，筆者認為，網絡空間的虛擬性是建立在現實社會之上的虛擬，并不能完全獨立于現實而存在。由此及彼，在網絡空間所產生的網絡犯罪所具備的虛擬性也不可能讓其遠離現實性。另外，由于網絡犯罪的發生領域不可能完全脫離現實社會，所產生的影響分別在網絡空間和現實空間產生作用，這也決定了網絡犯罪的虛擬性不能獨立于現實社會。

（二）網絡犯罪的跨區域性

網絡空間是一個虛擬的數字化空間，信息的交流是自由且無限制的，這使得網絡空間區別于傳統的現實空間，它可以跨越現實空間并掙脫現實空間的區域限制，無視地域跨度。在網絡世界里，物理上的空間限制已經不復存在。②

通常情況下，網絡犯罪的跨區域性體現在網絡犯罪的行為與結果的跨區域性，其中，跨國的網絡犯罪行為是最為讓各國頭疼的犯罪?？鐕W絡犯罪在很大程度對各國的刑事管轄權提出了嚴峻的挑戰。一個網絡犯罪由于無視了地域與國域的限制，跨越了不同的地域或者國家進行犯罪，進而可能導致各個國家都主張對其管轄?；趯抑鳈嗟牟蛔尣揭约俺鲇诜苫蛘咂渌娴臋嗪庵鲝?，各個國家在針對跨國網絡犯罪的管轄上很難作出妥協，尋求合作的道路十分艱難。

可以說，網絡犯罪的跨區域性、無國界性、全球性是其最大的特征，也是各國解決網絡犯罪的最大難題。針對網絡犯罪的跨區域性，學界中的諸多學者均認為應當積極尋求國際合作，建立一套全新的規則體系，最大限度地協調國際爭議。③然而，基于國家主權與國家利益的考慮，西方國家與發展中國家在此問題上各執己見，難以形成完整的統一的且能夠有效解決問題的意見。網絡犯罪的跨區域性這一個重大難題的解決仍然處于艱難探索的階段。

（三）網絡犯罪的低成本與低風險

與傳統犯罪的成本對比，網絡犯罪的成本低是社會所公認的。如傳遞一條信息，在網絡空間上只需要編輯，然后發送，即可將這條信息傳遞至最大范圍。網絡犯罪的低成本，也源自其另一特征——低風險。從現實的諸多實例足以看出，網絡犯罪成本低、風險低，傳播速度快且范圍廣，成功率卻非常高。犯罪分子利用網絡的低成本性在網絡世界上散播謠言，侵害他人的私人信息，甚至利用高科技網絡技術侵害國家的安全，竊取國家機密信息。

正是由于網絡犯罪的低成本，許多人往往只需要擁有一臺聯網的手機或者電腦，輕輕敲打幾下鍵盤，就能將不法信息傳播至全國乃至全世界，而這些消息的傳播往往只需要幾秒鐘的時間。犯罪分子利用網絡犯罪的低成本與低風險性，企圖規避法律的治理，然而他們的規避行為通常也是成功的。例如，犯罪分子在A 地點發布不法言論或者進行網絡犯罪行為，然后轉移至B 地點，或者將作為犯罪工具的網絡設備進行注銷或者銷毀，使得執法機關對其偵查變得非常困難，達到了預期的犯罪結果甚至結果超期。

諸如前文所提到的網絡犯罪的虛擬性、跨區域性、低成本與低風險性，網絡犯罪還有著其他重要的特點，例如網絡犯罪的巨大的社會危害性、傳播速度快且傳播范圍廣、互動性強、隱蔽性高與取證困難等，這些特點在很大程度上給刑事法律造成了困難。不僅如此，由于網絡科技的日新月異的迅猛發展，網絡犯罪也隨之產生了變化，新的網絡犯罪行為開始進入人們的視野，全新的網絡犯罪體系正在向國家法律提出新的挑戰。

二、網絡空間下網絡犯罪的刑法規制

（一）網絡犯罪帶來的刑法難題

網絡犯罪因為與傳統犯罪相距甚遠的特征，給現代刑法帶來了諸多難題。網絡犯罪區別于傳統犯罪的一個特點來自于其虛擬性，在數字化的網絡空間內，由于網絡可以使用匿名，犯罪分子的身份往往是虛擬的。在很多網絡犯罪案件中，每當公安機關花費大量力氣、消耗大量的人力物力財力去查明網絡犯罪分子的身份時，往往在接近于事實真相的情況下，犯罪分子已經逃之夭夭。

網絡犯罪給刑法帶來的第二個困難就是基于其跨區域性所帶來的無視地域、國界的特性。在同一國界的跨地域網絡犯罪的管轄權經常面臨著不少的問題，乃至造成管轄權的沖突，在此之上的跨國網絡犯罪所帶來的管轄權問題只會更為艱難。當跨國網絡犯罪同時侵犯了兩個或者多個國家的利益時，這些國家紛紛主張管轄權，誰也不愿意放棄管轄主張，導致國際性的管轄權沖突，而這些沖突背后所承載的是各國的意識形態領域的區別和對國家主權的主張。管轄權沖突已經成為跨國網絡犯罪諸多問題中最為關鍵的一環。

在刑事司法、執法階段，還存在著一個巨大的問題，即難以獲取的網絡犯罪案件的證據。不同于傳統的犯罪證據，網絡犯罪案件的證據通常是電子證據。然而因為電子證據容易被篡改、丟失乃至被犯罪分子刪除等特性，且為了保證電子證據的及時性、真實性、原始性與合法性，需要一定的電子設備及技術的支持?；诂F實因素，如高科技的刑偵技術與刑偵設備的加持以及辦案人員的素質水平的高低，在不少地區發生的網絡犯罪案件的偵破在取證階段便已深陷泥沼。若是跨國的網絡犯罪案件，其在管轄權沖突之下的取證只會更為困難。

（二）刑法對網絡犯罪的規制問題

在當前網絡犯罪日益猖獗的時代，如何預防網絡犯罪風險，利用法律、國家政策和社會治理規制網絡犯罪，已經成為諸國關心的重要問題。我國《刑法修正案》（九）新增了網絡犯罪條款，在第二百八十六條后增加了關于網絡服務提供者的注意義務條款，在法律上構建了一個以對網絡服務提供者進行規制的關于網絡秩序保護的框架。④

當前社會中，有諸多觀點統一認為應當針對網絡大環境下的網絡犯罪設立“網絡刑法”。他們認為刑法應當積極面對網絡犯罪所帶來的種種問題，順應網絡犯罪的趨勢制定一部與傳統的刑法典不同的“網絡刑法”，在立法上解決網絡犯罪難題。然而，另一種觀點認為當前我國的刑法條文相對穩定，刑法理論應當是將重心放在如何解釋刑法，而不是考慮如何設立新的罪名，制定新的刑法。因此，持第二種觀點的學者認為對于網絡犯罪，刑法應用修正或者解釋的方式。他們認為現有的刑法體系足以從其本身出發，在網絡時代進行再利用，沒有必要為了網絡犯罪量身定制一部新的刑法。⑤筆者與第二種觀點持相同意見，當前情況下，應當在刑法典現有條文之下，增設條款或者對相應犯罪進行解釋，在此過程中，必須堅持保護法益。

在刑事司法與刑事執法方面，2016 年3 月25日，在北京舉行的網絡刑事司法研討會上，李少平指出“網絡刑事司法問題是全面推進網絡空間法治化的基礎性、戰略性、前瞻性問題，事關國家治理體系和治理能力現代化?！薄皩W絡犯罪的研究，不僅要重視基礎理論的建構，更要著重解決實際問題。要從法律角度加強對網絡領域的治理，加大對信息化、智能化犯罪研究的深度和廣度?！雹?/p>

三、總結

實踐中的諸多網絡犯罪表明，網絡犯罪在犯罪行為與犯罪結果中所表現出來的問題只會更為復雜，其侵犯的法益隨著社會的變化也會發生新的變化，延伸出新型的法益，而這些新型的法益同樣需要法律的保護。同時，新型的網絡犯罪的誕生也給刑法的規制提出了新的挑戰，如何緊隨網絡時代的步伐，與時俱進，與網絡犯罪作斗爭，在最大程度規制犯罪，保護合法的法益，是法律需要考慮的重要難題。

注釋：

①葉良芳.科技發展、治理挑戰與刑法變革［J］.法律科學（西北政法大學學報），2018，36（01）：100-110.

②李曉明，李文吉.跨國網絡犯罪刑事管轄權解析［J］.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2018，39（01）：89-100.

③翟悅.跨國網絡犯罪刑事管轄的爭議與合作［J］.理論與改革，2014（03）：157-159.

④馬宇飛.網絡環境下社會秩序的刑法保護——以《刑法修正案九》關于懲治網絡犯罪的規定為視角［J］.法制博覽，2017（35）：220.

⑤徐劍鋒.互聯網時代刑法參與觀的基本思考［J］.法律科學（西北政法大學學報），2017，35（03）：115-122.

⑥李少平：加強網絡犯罪問題研究提升刑事司法應對能力——中華人民共和國最高人民法院.http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-18742.html.