建立健全證據鋪墊制度，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革

宋家臣

中國政法大學，北京 100088

一、預備性問題與法庭審判

（一）證據的相關性與可信性以及預先審查的必要性

證據的相關性，又稱“關聯性”，是指證據與待證事實之間具有證明關系，有助于法官審查判斷事實之存在可能性的屬性。[1]相關性是證據的根本屬性，也是證據法中的第一個核心概念。米爾建·R.達馬斯卡云：“相關性概念是奠定英美證據法原理大廈的基石之一：它處于證據詞典的核心地位，在實際的法律論述中扮演著重要角色。”[2]因此，對證據的相關性進行審查在法庭審判中尤為重要。如果我們深入剖析相關性的內在結構，《聯邦證據規則》401定義了相關性，但它絕非是一個簡單的定義。事實上，它包含兩個層面的要求。在邏輯層面上，證據的相關性要求，作為證據，其必須使得一個事實比起該證據不存在的時候更加可能或者更加不可能。只有如此，才能有助于證明該事實的存在與否。與此同時，在“實質性”層面上，證據的相關性要求，該事實必須是“要素性”事實，也就是說，該事實與案件有實質性關系，或者說是訴訟主張的某一要件，而非與案件無關的事實。另外，相關性包含著審判中的證據與事實認定者的背景知識和經驗之間的關系，在事實認定者的推論鏈條中可能存在著諸多個人判斷。[3]這說明了相關性審查具有一定的復雜性。再加之以相關性的非充分性特點，為了使法庭審判有效進行，實現控辯雙方的實質性平等，法官必須對證據的相關性進行預先審查。此處的預先審查應針對證據的相關性進行，將明顯不具有相關性的證據排除在外，而并非依據證據規則進行簡單地可采性審查與決定。因此，該預先審查解決的是預備性問題。

而在預備性問題中還有一個關鍵點，那就是證據的可信性問題。《布萊克法律詞典》對“可信性”的解釋是“使某些事情（如證人或證據）值得相信的特性”。[4]事實上，證據的相關性與可信性都影響到證據的證明力。但是主流的觀點是，評估證人的可信性是一件只有陪審團才有資格做的事情，而法官的任務是在證言可信的情況下評估證言的證明力。如果法官依據《聯邦證據規則》403而行使自由裁量權，排除了他們感到不可信的證人證言，那么，陪審團作為主要事實認定者的功能就會受到極大削弱。[5]換言之，法官在使用《聯邦證據規則》403進行平衡檢驗時，應假設該證據具有高度可信性，而僅考慮相關性對證明力的影響。但是同樣地，為了使法庭審判有效進行，實現控辯雙方的實質性平等，法官在進行預備性問題的審查和決定時，必須對證據的可信性進行預先審查，排除明顯不具有可信性的證據。總而言之，該預先審查通過賦予法官額外控制權的方式規制了證據的流入，從而有效地規制、引導法庭審判。

（二）從《聯邦證據規則》104（a）看美國的預備性問題審查與決定

《聯邦證據規則》104（a）規定，“法院必須就一個人是否具有作為證人的資格、特免權是否存在以及證據是否可采的預備性問題作出決定。在作出該決定時，法院不受證據規則的約束，但有關特免權的規則除外。”嚴格來講，這些預備性問題屬于事實問題，按照我們的通常理解，“事實的審理者”是陪審團而非法官。但是這些預備性問題所蘊含的都是最基礎層面的相關性與可信性問題，如果法官在處理證據時不先加處理這類問題而直接關注于證據規則的適用從而做出司法決定，那么在大量未經篩選的證據面前，不僅不利于法官辦案效率的提高，而且不利于實現控辯雙方實質上的平等。因此，《聯邦證據規則》104（a）賦予法官額外的控制權去解決預備性事實問題。

（三）當事人的基礎鋪墊

如上所述，法院對來自當事人的證據進行預先審查。而在此之前，當事人必然先要對所提出的證據進行說明，也就是“基礎鋪墊”。除了涉及專家證人證言的情況，基礎鋪墊原則要求證據提供方必須表明，該證據源自（1）一個具體事實的（2）直接知識，且（3）該具體事實與證據提供方的案件理論之間具有邏輯聯系。[6]具體地，對于言詞證據的基礎鋪墊要求和實物證據的基礎鋪墊要求，《聯邦證據規則》601、602、901、902分別做出了詳細規定。根據這些條款亦可以看出，基礎鋪墊的目的仍然是增強證據的相關性和可信性。當事人需要做的，就是對前述這些要素進行證明，在此證明的過程中，如果用以證明的證據足以讓法官認定一個要素（例如，足以認定某證人對作證事項具有親身知識），那么該證據即為“足以支持一項認定的證據”（簡稱ESSF），該證據無需再進行基礎鋪墊。

（四）從《聯邦證據規則》104（b）看附條件相關性

相關性的概念性難題集中于中間性前提，例如在“人民訴詹森案”中，獄警佩戴防護手套這一證據與獄警先動手打人這一所主張的事實之間是否具有相關性？這決定于通常情況下在監獄中獄警何時佩戴防護手套。如果通常情況下獄警在去牢房前為了毆打、體罰亦或控制犯人才會帶上防護手套，則說明獄警佩戴防護手套這一證據與獄警先動手打人這一所主張的事實之間具有相關性。反之則說明其間并無相關性。因此相關性取決于獄警們為何佩帶防護手套這個中間性主張。而那些中間性主張的證據何時才不得不被提出？[7]根據《聯邦證據規則》104（b）的規定，當相關性存在與否取決于中間性前提存在與否時，該中間性主張的證據應當被提出。在這里，《聯邦證據規則》104（b）的規定可以看作是《聯邦證據規則》104（a）的例外，它允許法官在當事人承諾后續提供缺失的中間性證據時，可以附條件地采納其所提出的證據，也就是有條件地采納基礎鋪墊不完整的證據。這樣，又把事實認定的一部分權力交回給了陪審團。

二、證據鋪墊制度引入我國的可行性研究

（一）證據鋪墊制度并非基于英美法系的陪審團制度

麥考密克曾評論道：“排除性證據法，或者用塞耶的話說是‘陪審團體制下的孩子’，難道應該適用于在法官面前的聽證嗎？反思起來，似乎不應如此；而且法官應有更大的權力去聆聽任何有關的證據，比如書面陳詞或其他可靠的傳聞。”[8]證據基礎鋪墊后的預先審查雖然是排除性質的，但是正如前文所述，為了提高庭審效率，實現控辯雙方實質上的平等，我們賦予法官額外的控制權，解決部分事實認定問題。法院對于預備性問題的審查與決定是最終依據證據規則決定證據是否具有可采性之前的一個程序。因此，證據鋪墊制度并非以英美法系的陪審團制度為根基，在大陸法系國家以及社會主義中國，從制度基礎上來講，是可以引入證據鋪墊制度的。

（二）排除性證據規則與原子主義認證模式以及英美法系并非具有直接聯系

毋庸置疑，在現代的法律文化中對于證據的處理模式，大陸法系國家更多地表現為整體主義，而英美法系國家則更加傾向于原子主義。[9]18世紀在大陸法系國家，原本占有統治性地位的法定證明制度受到強烈抵制，這對現代大陸法系證據法道路的影響非常之大，可以說是決定性的。當時的這種抵制主要源自于刑事司法領域，當時的刑事司法存在嚴重的刑訊逼供現象，同時產生了很多冤假錯案，因此深受譴責。法國大革命之后，自由心證成為了證據制度的主流，在定案的時候，事實裁判者應當根據內心的確信來判斷案件的事實。[10]在英美法系國家，私人追訴的形式逐漸興起，官方偵查的手段慢慢缺失，一種明顯的糾紛解決的偏好甚至產生在刑事司法領域。不能接觸到詳盡的偵查案卷使得法官無法展開證據調查。18世紀，當開始允許律師參與重罪審判的時候，最先在民事案件中發展起來的原子主義證明模式自然而然地移植到了刑事案件中。但這僅僅是兩大法系最初采取不同的證據處理方式的起因，并不代表英美法系國家和大陸法系國家就必須一定分別采用原子主義證明模式和整體主義證明模式。[11]

在英美法系國家的陪審團制度下，更為注重可采性規則。一方面，原子主義認證模式的優勢之一在于通過干預事實裁判者的內心證明來防止其各行其是，不知情的陪審團只能通過合法證據來還原事實。另一方面，可采性規則對裁判者的內心確信也有一定的干預。可采性規則的援引，實質上不會影響到事實裁判者內心證明的過程。因為可采性規則只限定了用于裁判的合法材料，而不必然限定這些材料的處理過程。然而，由于不可能將事實裁判者（有時可指陪審團）與被禁止的證據完全分隔，而且，即便裁判者受到了被禁止證據的影響，其裁判職務也不會因此被解除，因此，可采性規則確實產生了對材料處理過程的干預。[12]但是這只能說明可采性規則與原子主義認證模式相協調，從兩個方向防止裁判者內心證明的肆意性，而并不能說明可采性規則與原子主義認證模式相綁定。況且在大陸法系國家的整體主義認證模式下也并非不注重可采性規則。在許多大陸法系國家中，都確立了非法證據排除規則，另外在我國亦是如此。

因此，排除性證據規則、原子主義認證模式、英美法系的陪審團制度，這三者之間并非具有必然聯系。在此基礎之上，具有證據排除性質的證據鋪墊制度，與我國現有制度基礎并不矛盾。

（三）其他國家以及地區的相關規定

美國《加州證據法典》第三編第4章第2節證據可采性的初步裁決，規定了“初步事實”是指基于這種事實的存在或不存在來決定證據是否可采用。“證據的可采性或不可采性”包括賦予或取消一個人充當證人的資格，以及確認某種特免權的存在或不存在。另外規定了當一個初步事實的存在被爭議時，它的存在與否應按本節規定裁決。顯然，《加州證據法典》的這一規定類似于《聯邦證據規則》104（a）中規定的預先審查。但是，其并未規定在預先裁決中不應適用排除規則。然而，《新澤西州證據規則》規則8（1）對法官的預先調查作了如下規定：“除規則4（即排除建立在混亂基礎上的情況等）或者有效的特免權主張以外，法官應裁定不適用本證據規則。”[13]

在翻閱了世界各國證據制度之后，雖然本人并未發現大陸法系國家有關于證據預先審查的規定，但是英美法系國家對此規定亦甚少。除美國之外，也并未發現相關規定。究其原因，目前世界各國證據制度完善者并不多，諸多成文法國家僅在訴訟法中規定證據制度。本文認為，如果我國能夠在現行訴訟法中引入證據鋪墊制度，必能在證據法這一新興法律領域中走在世界的前列。

三、證據鋪墊制度在我國《刑事訴訟法》中的建構

（一）我國現行刑事訴訟制度中的相關規定

首先，我國《刑事訴訟法》第186條規定，“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實的，應當決定開庭審判。”單從這一條來看，并未規定進入法庭審判的證據要求。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下稱《刑事訴訟法解釋》）第180條第三項規定，對于提起公訴的案件，起訴后審判人員應當審查是否移送證明指控犯罪事實的證據材料。這一條款雖規定了審判人員應當審查證據是否提交，但仍未確定所提交證據應達到一定的標準。與民商事案件的起訴條件有所不同的是，對于刑事案件，為充分保障被告人的合法權利，對于起訴條件不應只做形式審查。在這里，《刑事訴訟法》對于自訴案件的規定相對合理一些。該法第211條第一款第二項規定，“缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人提不出補充證據，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。”但該條款僅針對證據提出要達到一個整體性的證明標準，卻并未明確法院要對每個證據進行預先審查。

其次，針對庭前會議，《刑事訴訟法解釋》第183條規定了可以召開庭前會議的情形。但是本文認為，這樣的規定并不能發揮出庭前會議應有的作用。庭前會議應當與證據的預先審查相結合，并且在一定情形下應當召開而非可以召開。

（二）我國的辨認、鑒真制度立法有違“不得自證其罪原則”

對于實物證據的基礎鋪墊，應以辨認、鑒真為主。《刑事訴訟法》第195條規定，“公訴人、辯護人應當向法庭出示物證，讓當事人辨認，對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定意見、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀。審判人員應當聽取公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人的意見。”《刑事訴訟法解釋》第218條規定，“舉證方當庭出示證據后，由對方進行辨認并發表意見。控辯雙方可以互相質問、辯論。”由此可見，在我國，辨認和鑒真是讓對方當事人進行辨認和鑒真。而在美國，辨認和鑒真主要是外行證人針對證據的同一性和真實性進行的。顯然，在刑事訴訟中讓辯方自己進行辨認和鑒真是有違“不得自證其罪原則”的。

（三）證據鋪墊制度建構以及對我國司法的影響

本文認為，證據鋪墊制度的建立應當以庭前會議為依托。對于《刑事訴訟法解釋》第183條規定的特定案件，應當要求法院召開庭前會議，在庭前會議上要求當事人雙方提交證據以及證人名單。其中，證人名單中應合理確定出庭作證和擬不出庭作證的證人。另外，應將被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述單獨列明。[14]而后，人民法院應當排除明顯不具有關聯性和真實性的證據。最后，根據“優勢證據”標準，對于排除證據后無法達到事實認定標準的，應不予開庭審判或做出無罪裁判。相反地，對于非法證據，應當在庭前會議中進行調查并聽取意見，而在開庭審理后再依據證據規則決定是否排除。這樣，庭前會議才能夠起到其作用，將證據進行初步篩選，讓真正有價值的證據進入法庭審判，提高訴訟效率。同時，預先排除影響案件審理的多余證據，有利于切實保障控辯雙方的實質平等，增強庭審的對抗性與實質性。