辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)研究

馮渝安 向澤濤

1.銅仁學(xué)院，貴州 銅仁 554300；2.貴州馳銘律師事務(wù)所，貴州 銅仁 554300

盡管在辯護(hù)律師取證權(quán)的保障上，我國立法一直在完善律師刑事辯護(hù)制度，但刑事辯護(hù)的形勢依舊嚴(yán)峻，刑事辯護(hù)率低，辯護(hù)的質(zhì)量低是刑事訴訟案件中長久存在的問題。這樣看起來，似乎刑事辯護(hù)制度成了擺設(shè)。當(dāng)然刑事辯護(hù)率低也不是簡單的制度問題，辯護(hù)律師面臨的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在訴訟活動(dòng)中的種種限制，調(diào)查取證困難等等都是刑事辯護(hù)現(xiàn)存的重要問題。因此，對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的保障，是促進(jìn)刑事辯護(hù)制度改革，促進(jìn)司法改革的重要基礎(chǔ)。

一、辯護(hù)律師調(diào)查取證存在的問題以及原因

（一）立法在律師調(diào)查取證條件方面的規(guī)定過于嚴(yán)格

刑訴法第四十一條規(guī)定了辯護(hù)律自行調(diào)查取證的條件，需經(jīng)證人和相關(guān)部門以及個(gè)人同意，方可收集案件材料，還需要在檢、法院的許可，經(jīng)被害人及其近親屬同意，方可進(jìn)行案件材料收集。從此可以看出，自行取證是雙重許可條件下才可實(shí)施。實(shí)際情況中，辯護(hù)律師在得到雙重許可的情況下，向公安一類的國家部門實(shí)施調(diào)查取證，但基本上都會(huì)遭到無理由的拒絕。同樣情況下，即使在醫(yī)院、學(xué)校等等地方，辯護(hù)律師的調(diào)查取證也會(huì)遇到各種各樣的障礙。案件證人自我保護(hù)心理強(qiáng)烈，“經(jīng)對方同意”的規(guī)定雖然保護(hù)了案件證人的隱私和意愿，但卻阻礙了辯護(hù)律師調(diào)查取證的步伐。證人拒絕難以推進(jìn)辯護(hù)進(jìn)度，難以提高辯護(hù)質(zhì)量。而辯護(hù)律師四處碰壁，舉步維艱的調(diào)查取證過程，也讓律師辯護(hù)和調(diào)查的積極性持續(xù)降低，這樣刑訴案件中相關(guān)人員的合法權(quán)利自然就無法保護(hù)。

自行調(diào)查取證關(guān)隘重重，律師只能申請調(diào)查取證。結(jié)合高院刑訴法的解釋在51-53條，有申請收集，調(diào)查取證或證人出庭作證的規(guī)定，以“人民法院的認(rèn)為”為準(zhǔn)，認(rèn)為確實(shí)有必要的，應(yīng)當(dāng)同意，但實(shí)際中，大多辯護(hù)律師的調(diào)查取證申請，都因?yàn)橐痪洹皼]有必要”而被拒絕。這種拒絕，是“案多人少”的法院為了控制控制司法成本，也是我國“司法政績”的司法理念對辯護(hù)律師的打壓。所以辯護(hù)律師在整個(gè)案件中，因得不到司法機(jī)關(guān)的支持，就處在最弱勢的地位步履蹣跚。

（二）刑法規(guī)定讓律師取證風(fēng)險(xiǎn)增加

刑法第306條對偽證犯罪作出了詳細(xì)規(guī)定，該條款罪名，讓辯護(hù)人、訴訟代理人以及證人的風(fēng)險(xiǎn)變大，這也是導(dǎo)致刑事辯護(hù)率低的重要原因。據(jù)全國律協(xié)的調(diào)查結(jié)果得知，近三十年來，我國有100多名律師因妨害作證被追訴，且隨著時(shí)間的增長，這一數(shù)據(jù)上升的勢頭更猛。妨害作證罪最關(guān)鍵的就是證人或被害人。證言推翻意味著律師的調(diào)查取證無效，還會(huì)被指控犯罪。而另一個(gè)關(guān)鍵就是偵查機(jī)關(guān)，一旦律師取證和偵查機(jī)關(guān)的取證不一致，那么律師被指控犯罪的可能性就越發(fā)加大。但實(shí)際的司法實(shí)踐中，很多律師并無違法行為，卻因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)違背事實(shí)，濫用自由裁量權(quán)草草結(jié)案而被定罪，這嚴(yán)重影響了律師辯護(hù)的合法性和正義性，也形成了司法實(shí)踐的負(fù)面影響。

（三）辯護(hù)律師自身問題

律師是專業(yè)素質(zhì)要求極高的職業(yè)，律師隊(duì)伍更是絕對精英的組成，這都需要從律師自身做起，不斷提高自己的職業(yè)素養(yǎng)。但現(xiàn)實(shí)情況是，律師行業(yè)的準(zhǔn)入門檻一直偏低，專業(yè)律師和職業(yè)律師的數(shù)量較少，律師精英隊(duì)伍的組建非常困難，所以導(dǎo)致律師辯護(hù)的效率降低，那么調(diào)查取證的能力也會(huì)降低。而且很多律師為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，本著執(zhí)業(yè)利益最大化的原則，無視職業(yè)道德、紀(jì)律等等約束，在遇到案件的時(shí)候，或消極代理，或?yàn)榱耸∈赂纱嗖焕恚瑢?dǎo)致辯護(hù)律師調(diào)查取證的執(zhí)行力積極性不強(qiáng)。或者一些律師，為獲得高額的收益，而不擇手段進(jìn)行非法調(diào)查取證，這嚴(yán)重影響了取證的真實(shí)性和可靠性。

另外，還有一些律師調(diào)查取證困難，是因?yàn)闃I(yè)務(wù)能力的問題。律師的專長是辯護(hù)，并不是調(diào)查取證。而我國又沒有私人偵探的完備制度，所以辯護(hù)律師在刑訴案件中，要想借助外力去調(diào)查取證，基本上是很難實(shí)現(xiàn)的。

面對這種孤立無援的境況，一些律師選擇了危險(xiǎn)的，甚至是不合法的取證手法，不僅加大了調(diào)查取證的法律風(fēng)險(xiǎn)，還加大了自己的人身風(fēng)險(xiǎn)。

二、辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的保障措施

（一）從民事調(diào)查令制度中吸取教訓(xùn)

民事調(diào)查令制度指的是，民訴當(dāng)事人因客觀原因不能自取證據(jù)，可以向人們法院申請簽發(fā)代理律師調(diào)查令。代理律在持有調(diào)查令的基礎(chǔ)上，可對案件相關(guān)的單位、個(gè)人實(shí)施無障礙的證據(jù)收集。此制度延續(xù)如今，已經(jīng)取得了良好的效果。且獲得了高院的支持。調(diào)查令的合理、合法和正當(dāng)，如果運(yùn)用在刑事調(diào)取證中，可以充分避免很多現(xiàn)實(shí)問題，雖然在短時(shí)間內(nèi)可能完全推進(jìn)并不現(xiàn)實(shí)，但依法設(shè)立刑訴調(diào)查令，實(shí)質(zhì)上，還是為了保障辯護(hù)律師調(diào)查取證的合法性，強(qiáng)制性。受國家機(jī)關(guān)保護(hù)的調(diào)查令，在一定程度上就是國家強(qiáng)制力的體現(xiàn)，可以得到相關(guān)人或單位的配合，從而降低取證的難度。另外，從經(jīng)濟(jì)方面來說，調(diào)查取證權(quán)以調(diào)查令的方式賦予辯護(hù)律師，其實(shí)是法律制度下資源的優(yōu)化配置。但需要注意的是，刑事辯護(hù)和民事之間存在很多的差異，所以調(diào)查令制度的建設(shè)，還需要依據(jù)刑訴程序和特點(diǎn)來展開，這樣才能讓調(diào)查令制度變得切實(shí)可行。

（二）降低辯護(hù)律師取證風(fēng)險(xiǎn)

刑法第306條的諸多規(guī)定，無疑加劇了調(diào)查取證的風(fēng)險(xiǎn)。國家控制罪犯不擇手段，讓很多律師蒙受了妨害作證的不白之冤。這既犧牲了律師的公眾形象，又阻礙了律師取證的積極性。因此，針對辯護(hù)人、訴訟代理人等的法律取證規(guī)定，其實(shí)從根本上來說，是不符合我國刑事訴訟的平衡理念的。所以要想充分激起辯護(hù)律師調(diào)查取證的意愿，就必須從刑法的價(jià)值理念入手，對律師人身權(quán)益和執(zhí)業(yè)權(quán)力進(jìn)行重新的審視，本著執(zhí)業(yè)權(quán)和人身權(quán)同時(shí)滿足的原則，來加強(qiáng)對取證風(fēng)險(xiǎn)條款的修改和調(diào)整。只有充分將該條款中影響律師執(zhí)業(yè)積極性的內(nèi)容去除，增添保障律師權(quán)利的規(guī)定，辯護(hù)律師才可以“名正言順”地實(shí)施自己的合法權(quán)利，做好訴訟辯護(hù)。

（三）提高辯護(hù)律師綜合素質(zhì)

律師是刑事辯護(hù)的主體，也是刑事訴訟案件的重要參與人之一，對辯護(hù)律師素質(zhì)問題的研究和討論，需要得到高度的重視和關(guān)注。律師的綜合素質(zhì)培養(yǎng)，無論是對于辯護(hù)效率，司法改革，還是法治建設(shè)，都是非常重要的一環(huán)。在實(shí)際中，辯護(hù)律師綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，要從以下幾個(gè)方面展開：首先，對辯護(hù)律師的專業(yè)能力和執(zhí)業(yè)能力需要有非常高的要求。刑事辯護(hù)律師必須全面掌握刑事法、刑事訴訟法以及相關(guān)法律的知識(shí)要領(lǐng)。其次，辯護(hù)律師隊(duì)伍建設(shè)非常重要，從執(zhí)業(yè)道德、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、紀(jì)律準(zhǔn)則方面提升辯護(hù)律師隊(duì)伍的整體形象。再者，要有完善的辯護(hù)律師準(zhǔn)入制度，分層化的設(shè)計(jì)方案，以及方案施行，都需要體現(xiàn)律師的準(zhǔn)入指標(biāo)，比如根據(jù)律師職業(yè)年限、經(jīng)驗(yàn)、案件典型度來判斷辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)能力和水平。最后，要建設(shè)完善的良性互動(dòng)機(jī)制。比如辯護(hù)律師、高校法學(xué)院、律師協(xié)會(huì)以及辦案機(jī)關(guān)等等參與進(jìn)來，形成各種類型涉案人員的良性互動(dòng)，這樣不僅可以緩解和消除律師與辦案機(jī)關(guān)以及其它組織的工作人員緊張關(guān)系，還能夠促進(jìn)各個(gè)法律工作的共同體在刑事訴訟過程中的分工和制衡。不僅如此，綜合素質(zhì)可提升律師隊(duì)伍的形象，還可以充分增強(qiáng)公眾心中司法透明，保證社會(huì)法治風(fēng)氣的形成。

三、結(jié)束語

總而言之，保護(hù)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)利，讓律師行使正當(dāng)權(quán)利，體現(xiàn)法律公正，這是建設(shè)精英化的辯護(hù)律師隊(duì)伍，展現(xiàn)我國法制建設(shè)魅力的重要途徑。“律師興則國家興”，由此可見，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的保障的重要性。因此，在實(shí)際的司法實(shí)踐中，要保障律師的調(diào)查取證權(quán)，必須要從刑法規(guī)定、借鑒民事、律師素質(zhì)等等多個(gè)層面展開，這樣才能解決調(diào)查取證的癥結(jié)，才能完善刑事訴訟程序，彰顯法律的正義。